República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 77358 Joice Rafael Hernández Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP223-2015 Radicación n° 77358 Acta No. 13 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOICE RAFAEL HERNÁNDEZ MUÑOZ, contra el fallo proferido el 24 de noviembre de 2014 por la Sala “Constitucional Ad Hoc” del Tribunal Superior de Montería, a través del cual no tuteló los derechos invocados por el citado, dentro de la acción de tutela que elevara en contra de la Fiscalía 48 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá; por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a un juicio justo sin dilaciones. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera instancia así: “Manifiesta el apoderado judicial que el 1 de mayo de 2014, la Fiscalía Segunda Especializada de Montería, formuló imputación de cargos contra su prohijado y otras personas más, por el delito de Desaparición forzada en la persona del doctor Jairo Alberto Zapa Pérez, señalando que la misma, a petición del señor JOICE RAFAEL HERNANDEZ MUÑOZ, programó en el mes de julio un acercamiento con el imputado y su defensor, donde también estuvieron presentes el Coordinador de Fiscalías Especializadas de Montería y el Procurador Delegado, ello con la intención de preacordar con el ente acusador y suministrar de esta manera información acerca de la muerte del doctor Zapa Pérez, por lo que su poderdante absolvió interrogatorio el 01 de agosto siguiente, confesando en el mismo, haberle quitado la vida a este el 27 de marzo de esta anualidad, narrando y detallando la forma como se llevó a cabo el homicidio.

Señala, que el mismo 01 de agosto se materializó el preacuerdo entre la Fiscalía y su representado, por el delito de Homicidio simple, no así por el de Desaparición forzada, por considerar que no cometió el mismo, pactándose una pena de 9 años y 5 meses, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumaron los hechos, arguyendo, que en ese momento la Fiscalía le realizó a su prohijado todas las preguntas que consideraba necesarias para esclarecer la forma como se ejecutaron los hechos delictivos, sin embargo, el Fiscal 48 de Derechos Humanos, estima que debe interrogarlo nuevamente, pese a haberse realizado ya el consenso.

Aduce, que su prohijado en la audiencia de imputación por el punible de Homicidio simple, decidió no allanarse a los cargos, por cuanto creyó que la Fiscalía respetaría el preacuerdo celebrado, el cual señala haber sido avalado por el Representante de Víctimas y por la cónyuge de la víctima, quien vía telefónica le manifestó al Fiscal Segundo Especializado su supuesta conformidad con el citado preacuerdo.

Por otro lado, refiere que por decisión expresa del Fiscal General de la Nación, fue asignada la investigación el 19 de agosto de 2014 al FISCAL 48 ESPECIALIZADO DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DIH DE BOGOTA, con quien asegura, se entrevistó a finales de agosto y el 05 de septiembre pasado, para indagar por la suerte del referido preacuerdo, y este le expuso su desacuerdo con el mismo, aduciendo entre otras razones, que si lo aceptaba no podía imputarle a su representado el delito de Desaparición forzada.

Sumado a lo anterior, manifiesta que el FISCAL 48 ESPECIALIZADO, antes de presentar el escrito de acusación por el delito de Desaparición Forzada, se dirigió hasta el sitio donde se encuentra recluido su prohijado, con el fin de interrogarlo, pero dicha diligencia fue fallida, procediendo el 02 de septiembre a radicar dicho escrito, sin mencionar en este, nada acerca del delito de Homicidio simple.

Aduce, que ante la negativa del Fiscal, le solicitó mediante escrito del 09 de octubre de 2014, cumplir el trámite que se le debía dar al preacuerdo celebrado, con fundamento en lo reglado en los artículos 293, 250, 351, 354 y 370 de la Ley 906 de 2004. Arguye, que con esa actitud el FISCAL 48 ESPECIALIZADO DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DIH DE BOGOTA, incurrió en una grave omisión al Debido proceso de su prohijado, al no darle el trámite legal al preacuerdo, presentando la acusación conforme al mismo y enviarlo al juez de conocimiento, a fin de que lo examinara y evaluara, ya que su aparente intención es desconocer de manera unilateral lo pactado, vulnerando principios básicos de la estructura del proceso penal como la seguridad jurídica y la lealtad procesal de las partes en sus actuaciones.

Añade a su vez, que el Fiscal accionado en vez de cesar la omisión en la que viene incurriendo, procedió a presentar ante los Juzgados de Control de Garantías de Montería, solicitud de audiencia preliminar de adición a la imputación, para atribuirle agravantes al delito por el cual se había preacordado. (..) Teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos, solicita el actor la protección del derecho fundamental invocado a su prohijado, y en consecuencia se ordene al FISCAL 48 ESPECIALIZADO DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DIH DE BOGOTA, que entregue al Juez de conocimiento, el preacuerdo pactado entre la Fiscalía Segunda Especializada de Montería y su representado, por el delito de Homicidio simple tal como fue consignado en el mismo; así mismo, se decrete la nulidad del acto procesal por medio del cual el Fiscal accionado solicitó audiencia preliminar y a su vez, de las actuaciones que se desprendieron de dicho acto, como fue la respectiva audiencia de imputación que se desarrolló el 23 de octubre de 2014, y por último, que se le ordene al ente investigador que disponga la ruptura de la unidad procesal, por cuanto el proceso abreviado por Homicidio simple que tiene acusación, la cual esta constituida por el preacuerdo celebrado, se desprende del ordinario de Desaparición forzada.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería no tuteló los derechos invocados, por cuanto: 1. Si bien los preacuerdos se encuentran contemplados como una forma de terminación abreviada de los procesos, los mismos se encuentran supeditados al control del juez, y hasta tanto el mismo no se surta, tan solo constituyen actos de parte que no tienen fuerza vinculante, tal y como se desprende del texto del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

Por manera que pueden las partes, antes de la verificación por parte del juzgador, retractarse de los mismos. 2. Que fue precisamente lo que ocurrió en el caso particular, donde el fiscal 48 Especializado de Derechos Humanos y DIH encontró que el preacuerdo suscrito por anterior delegado no se ajustaba a las previsiones legales, toda vez que se carecía de los elementos materiales probatorios para arribar al convenio, se eliminaron tres causales de agravación y reconocía indebidamente rebaja de pena, vulnerando en consecuencia los derechos de las víctimas. 3.

Dicha facultad de retractación, tanto por parte del imputado como de la Fiscalía, fue precisada por esta Sala de Casación, en sentencia CSJ del 21 de marzo de 2012, radicado 38500, de suerte que el proceder del delegado demandado, en el sentido de abstenerse de remitir ante el juez de conocimiento el preacuerdo previamente suscrito por otro fiscal, no resulta reprobable ni violenta el derecho al debido proceso del actor, pues se trata de una posibilidad contemplada en la legislación.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, aseveró: 1. Que el problema jurídico propuesto no fue resuelto, esto es, si es factible para la Fiscalía retractarse de un preacuerdo suscrito con el imputado y dejar de presentarlo ante el juez de conocimiento, para continuar haciendo imputaciones y acusaciones por el mismo delito sobre el que versó el preacuerdo.

Indica que si bien la jurisprudencia ha precisado que la retractación es posible para el imputado, siempre que se haya presentado violación de derechos fundamentales o vicios del consentimiento, no existe claridad sobre dicha prerrogativa para el ente acusador. 2. A su juicio, la conclusión afirmativa conduce a que los preacuerdos se constituyan “…en una vía muy fácil para que la fiscalía atropelle impunemente derechos fundamentales como el derecho a no autoincriminarse, engañando a los imputados con la firma de preacuerdos, mediante el señuelo de beneficios varios como rebajas de pena, para que confiesen delitos, relevándose la fiscalía de la carga de la prueba, más con la oculta e impune intención, de posteriormente retractarse de los preacuerdos, con cualquier razón o pretexto o sin el, procediendo en consecuencia a acusar con base en las confesiones de los engañados ciudadanos, que creyeron de buena fe e ingenuamente, que la fiscalía respetaría lo consensuado y firmado”. 3.

Lo anterior supone según el impugnante, un poder desmedido en cabeza de la fiscalía que desequilibra el sistema de enjuiciamiento oral acusatorio, toda vez que en el caso particular, el actor absolvió interrogatorio y preacordó tras confiar en la fiscalía, aportando información que ha permitido el avance de la investigación, según lo reconoció el fiscal que inicialmente la tuvo a cargo, al punto que dejó de allanarse a la imputación por el delito de homicidio al depositar su confianza en el preacuerdo. 4.

Señala que la posición adoptada por el a quo es errada, pues sostener que la fiscalía tiene la facultad de retractarse y no remitir el preacuerdo al juez, implica que dicho ente se abroga la potestad de quedar o no vinculado al mismo, tras esgrimir argumentos sobre los principios de legalidad y tipicidad que le corresponden a este último, particularmente, aduciendo que no se tuvo en cuenta agravantes que, en realidad, no se presentan. 5.

Insiste en que la actuación del fiscal, consistente en desconocer el preacuerdo suscrito con su defendido, trastoca su derecho al debido proceso, como quiera que aquél ha dejado de imprimir el trámite que por ley corresponde en estos eventos. 6. Finalmente, señala que la jurisprudencia citada por el a quo, precisa que la retractación debe darse dentro de la audiencia ante el juez de conocimiento, y la aquí cuestionada se dio por fuera de diligencia. Además, la misma aborda la figura desde la perspectiva del imputado, al igual que la sentencia CSJ del 13 de febrero de 2013, rad. 39707, la cual recogió y moduló anteriores posiciones sobre el particular. 7.

Por lo demás, hace alusión a las desleales afirmaciones del fiscal accionado, en el sentido de restar mérito a la colaboración del actor, gracias a quien fue posible ubicar y exhumar el cadáver, así como a las de la víctima y esposa del occiso, relativas a no haberse mostrado nunca de acuerdo con la suscripción del preacuerdo. 4. CONSIDERACIONES 1.

Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000, y sin que se advierta causal alguna que invalide lo actuado. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, la censura de la parte actora dice relación con la posición del Fiscal 48 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Bogotá, de abstenerse de remitir ante el juez de conocimiento el preacuerdo al que llegó con otro delegado del ente acusador, tras pretextar que el mismo desconoce el principio de legalidad y los derechos de la víctima, luego de lo cual procedió a adicionar la imputación que se le había hecho por el delito sobre el cual versaba el convenio. 3.1.

Frente a ello, de entrada la Sala advierte que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación dado que la actuación penal seguida contra el accionante se encuentra actualmente en curso y ello desplaza al mecanismo de amparo invocado, pues pese a la insatisfacción que le pueda asistir con las determinaciones y posiciones asumidas por la autoridad demandada, resulta claro que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus discrepancias y menos, cuando el diligenciamiento en cuestión se encuentra surtiendo el trámite respectivo, pues el mismo se constituye en el escenario idóneo para plantear e insistir en su tesis y, en suma, hacer las solicitudes en orden a que sus pretensiones salgan avantes. 3.2.

En efecto, no obstante las inconformidades del quejoso, lo cierto es que se trata de aspectos que pueden ser ventilados y modificados en el devenir del proceso a través de los diversos mecanismos y oportunidades que tiene y eventualmente tendrá a su disposición para tal efecto. De manera particular y en la medida que el fiscal demandado optó por adicionar la imputación efectuada por el delito de homicidio simple mediante la inclusión de circunstancias de agravación punitiva, deviene claro que la siguiente fase será la del juicio mediante la presentación del escrito de acusación y la realización de la audiencia de formulación respectiva, escenario en el cual puede el accionante proponer las nulidades que en su sentir se hubieren generado en la investigación, como lo sería la actuación aquí denunciada, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal. 3.3.

En otras palabras, el libelista tiene a su disposición oportunidades y herramientas para proponer sus planteamientos en torno a los tópicos señalados y así, propiciar la revisión y solución del asunto con respeto del cauce natural del proceso ordinario, de manera que es dentro del mismo donde le corresponde actuar a fin de dirimir los aspectos que le generan reparos. 4.

Sin embargo, el impugnante demanda claridad sobre la facultad de parte de la Fiscalía, de abstenerse de remitir ante el juez de conocimiento el preacuerdo suscrito con el imputado, lo cual no supone nada distinto a una retractación tacita frente a las formas abreviadas de terminación del proceso, a la luz de los pronunciamientos de esta Sala de Casación Penal.

Al respecto y como acertadamente lo refirió el a quo, en sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 38500 se precisó: “(i) La retractación como manifestación voluntaria de los intervinientes en el acuerdo Cuando se acude a la definición natural del término y a la forma como es tratado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, necesariamente se debe concluir, por esencia, que el retracto informa de la posibilidad o facultad, derivada de la simple voluntad, de desdecirse de una actuación o manifestación. En otros términos, si la ley consagra para el preacuerdo la posibilidad de retractarse, que opera, en términos del artículo 293 en cita, respecto de “alguno de los intervinientes”, ello no alude a la existencia de vicios o defectos que tornen inane esa manifestación de voluntad común inserta en el escrito firmado, sino, como en el apotegma del derecho referido a que las cosas se deshacen como se hacen, a que esa misma voluntad permita a alguna de las partes echarse atrás, sin necesidad de explicar su querer o demostrar la existencia de circunstancias particulares que den al traste con el pacto.

Como instituto jurídico, el retracto o retractación representa siempre –en las áreas civil, comercial, laboral, administrativa o penal- la manifestación libre de la voluntad encaminada a dejar sin efecto, para lo que nos ocupa, un acto que también nació producto de esa manifestación libre de voluntad. Desde luego, como los asuntos del derecho reclaman seriedad, vistas las consecuencias del pacto o negociación, ese retracto siempre está sujeto a condiciones, ora temporales, ya materiales, que van, para citar apenas ejemplos al canto, de la pérdida de arras para quien así garantizó el cumplimiento de lo pactado en el ámbito civil, hasta el establecimiento de un término temporal, o impedimento cuando se usa el bien, si se trata de la adquisición de un producto o servicio.

Eso mismo, o algo similar, sucede con la retractación contemplada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que, para decirlo desde ya, no parece contemplar dudas o generar equívocos en su mera redacción y contexto, como para que se faculte acudir a otras formas de interpretación en razón de equívocos u oscuridades inexistentes. Ello para significar que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 293 citado se desprende claramente su esencia y finalidad, desde luego encaminada a permitir que el Fiscal o el procesado, motu proprio, se retracten de lo firmado.

Esto dice la norma, en su integridad: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de pena y sentencia”.

De lo transcrito fácil se concluye que es posible la retractación del preacuerdo, sin ninguna cortapisa o limitación, siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con presencia del apoderado del imputado, en remisión que necesariamente debe hacerse a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, si eso específicamente dice la norma y no es posible aventurar cualesquiera otras interpretaciones que, por lo demás, cercenan un derecho objetivo concedido al imputado, pero que, de igual manera, cobija a la Fiscalía –se repite, la norma habla de “alguno de los intervinientes” en el preacuerdo-, no puede acudirse a argumentos principialísticos referidos a deberes de lealtad o seriedad, ni mucho menos a otros de corte pragmático, para hacer decir a la norma lo que no dice, desnaturalizando completamente su esencia y finalidad.

Entiende la Sala, dejando de lado el argumento exegético, que efectivamente el legislador quiso, y así lo plasmó en la norma, permitir del imputado y la Fiscalía desdecirse de lo inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las finalidades insertas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

Pero, precisamente para garantizar la seriedad de lo pactado, estableció un límite para la posibilidad de desdecirse, representado por la intervención del Juez de Conocimiento en la verificación de las circunstancias consagradas en el artículo 131 ibídem. Si se aceptara, como propusieron los magistrados que aclararon el voto en el asunto examinado, que esa retractación tenga lugar únicamente cuando se han violado los derechos del imputado, o mejor, cuando se pueda demostrar que la aceptación de cargos formalizada en el preacuerdo, no fue voluntaria, libre, consciente, completamente informada y asesorada por la defensa, pues, simplemente se vacía de contenido el instituto y emerge completamente innecesaria la norma que se examina.

En efecto, si el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 reglamenta la manera en que el juez de conocimiento –para el caso de los preacuerdos- debe proceder a verificar esas circunstancias objetivas y subjetivas de aceptación y el artículo 293 reitera la orden para el funcionario de actuar en consecuencia, carecería de sentido facultar de los “intervinientes”, retractarse unilateralmente con base en una situación que necesariamente examinará el Juez y conducirá a que se abstenga de verificar el fondo del acuerdo.

Está claro que una es la razón para abstenerse de dar curso al preacuerdo, en cuanto viciado desde la misma manifestación de voluntad, y otra la facultad ofrecida a las partes de retractarse del mismo. Por obvias razones, si lo que se advierte es esa contaminación o vicio del consentimiento, la frustración del acuerdo viene dada por ministerio de la ley, una vez comprobada la irregularidad, y de ninguna forma puede obedecer, por mucho que se apele a la retórica, a esa simple manifestación de voluntad que por naturaleza integra la retractación. Es que, de atenderse a lo expresado por los dos magistrados que aclaran el voto, emergería inane lo reglado por el inciso segundo del artículo 293 tantas veces referenciado, en tanto, si durante el interrogatorio obligado de hacer por el juez al imputado, este manifiesta esas mismas razones que se exigen para retractarse, lo que sucede es que se materializa la imposibilidad de entender libre, voluntaria, consciente y completamente informada la aceptación, sin que en ello tenga algún tipo de injerencia o importancia el retracto, vale decir, el preacuerdo se derrumba quieran o no el imputado y el Fiscal continuar con el mismo –sin que ello obste, obvio resulta significarlo, para que se pueda, allí mismo, realizar otro pacto, eso sí, respetando los criterios de voluntad que informan el artículo 131 de la ley 906 de 2004-.

Con mayor razón, es necesario destacar, si el parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, precisamente consagra esa posibilidad general de retracto, en cualquier momento y en general para los imputados que acepten cargos –esto es, por vía del allanamiento o el preacuerdo-, cuando se demuestra vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales.

Entonces, ello refuerza aún más la tesis de que esa retractación voluntaria efectivamente tiene lugar antes de la verificación que hace el juez de la inexistencia de vicios de consentimiento, en tanto, existentes estos o violación de garantías fundamentales, siempre será posible, en cualquier momento, desdecirse de lo aceptado, en lo que al imputado respecta.

No es cierto, de otro lado, que la posibilidad de retractación, entendida en su prístino sentido de manifestación autónoma de voluntad y conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 293 en estudio, conduzca a males mayores a los que ahora existen en la tramitación del sistema acusatorio o represente deslealtad manifiesta de la defensa o el procesado, encaminada a entrabar la labor investigativa de la Fiscalía. Entendido en su cabal sentido preparatorio, el preacuerdo no tiene por qué significar camisa de fuerza para la labor investigativa de la Fiscalía, al extremo de sostener, como lo hace su representante en la apelación, que una vez suscrito cesa la posibilidad de allegar elementos suasorios.

Ninguna norma postula ese extremo, por manera que, si la Fiscalía tiene claro que es factible se derrumbe lo pactado dada su condición esencialmente provisoria, ora por la retractación, ya en atención a hallarse vicios de consentimiento o, en fin, porque el juez de conocimiento verifica en su contenido vulneración a los principios de presunción de inocencia o legalidad, perfectamente puede continuar en la tarea de allegar elementos de juicio propios de su teoría del caso, sin que nada lo impida.

Incluso, si la sola circunstancia de entender en extremo dañoso para la investigación acceder al recurso de retractación, sustenta el argumento para dejar sin efectos esa posibilidad, debería entonces prohibirse que el juez verifique la aceptación voluntaria del mismo, o que impruebe el acuerdo por vulnerar los principios de legalidad y de presunción de inocencia, dado que en todos los eventos citados el resultado es el mismo: que la Fiscalía continúe con el trámite ordinario del asunto y, si es menester, siga allegando elementos materiales probatorios, evidencia física e informes encaminados a soportar la acusación. Lo cierto es que, en la práctica, son muchos los preacuerdos que se derrumban por circunstancias ajenas a la retractación de los intervinientes, y en esos casos nunca se ha paralizado la actividad investigativa de la Fiscalía. Y si se paraliza, sobra anotar, ello nunca puede implicar que se acepte un acuerdo espurio o violatorio de derechos fundamentales.

Si de efectos prácticos se trata, debe señalar la Corte, muchas más dificultades comporta, no sólo para el imputado, sino respecto del papel de la Fiscalía, atender a la tesis propuesta por la impugnante. En efecto, no se discute que la manifestación de voluntad inserta en el preacuerdo, necesariamente debe ser auscultada por el Juez de Conocimiento en audiencia; y que para ello, conforme lo disciplina el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, “será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.

Entonces, como el imputado o acusado, hállese o no detenido, puede optar por no concurrir a ninguna de las diligencias para las cuales es llamado, si se le impidiese manifestar en diligencia, dentro del término que consagra el artículo 293, su deseo de retractación del preacuerdo, bastaría con omitir asistir a la diligencia de verificación, para obtener por el camino del retracto tácito, lo que no pudo alcanzar expresamente.

Y, a la par, la práctica enseña que en muchos casos en los que no se encuentra detenida la persona, se logran preacuerdos pero después es imposible hallar a la persona para que concurra a la verificación del mismo; o simplemente se resiste a asistir. Si se atendiera la tesis de que ese preacuerdo además de obligatorio e irretractable por voluntad de las partes, no sólo se asimila, cuando se presenta, al escrito de acusación, sino que efectivamente “es” la acusación, la situación descrita representaría un verdadero cuello de botella para la Fiscalía, obligada de alguna manera a hacerlo valer –lo que significaría, eso sí, enorme pérdida de tiempo y esfuerzo tratando de hallar al firmante-, pero sin posibilidad de cumplir los presupuestos procesales previos –artículo 131 de la Ley 906 de 2004- que habilitarían la consecuente condena.

Si la Fiscalía, como comúnmente sucede, simplemente se abstiene de presentar el acuerdo –y continúa con su tarea investigativa, al punto de acusar e intervenir en el juicio para obtener condena- ante la imposibilidad de hallar al imputado o su negativa a comparecer, es precisamente porque en ese ente radica también la facultad de retractarse voluntariamente de lo preacordado, tal cual lo dispone de forma diáfana el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Mírese, además, que con la posibilidad de retractación voluntaria se cierra paso a comportamientos, esos sí bastante desleales, por virtud de los cuales, apenas para citar un ejemplo, si la Fiscalía decide, pese al preacuerdo, proseguir con el trámite ordinario cuando no ha podido hallar al imputado o este se resiste a asistir a la audiencia de verificación, finalmente podrá pedirse la nulidad de lo actuado, incluso en otras instancias, para hacer valer ese pacto estimado obligatorio.

En fin, sea porque se examine lo obvio de la norma, o se verifiquen sus finalidades, o en la práctica se examine su aplicación, es lo cierto que en nuestra legislación es factible que cualquiera de las partes signantes se retracte, por su sola voluntad, del preacuerdo, siempre y cuando ello suceda antes de que el Juez de Conocimiento haya efectuado la verificación establecida en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

De allí se sigue que si el preacuerdo es presentado al juez de conocimiento, este realiza la audiencia de verificación y previo a determinar que la manifestación de aceptación de responsabilidad penal es libre, consciente, voluntaria, completamente informada y asistida de apoderado, el imputado –o acusado- o el Fiscal manifiestan su deseo de retractarse, ya ningún trámite cabe seguir desarrollando allí y se hace necesario que el funcionario se abstenga de examinar lo pactado, por simple carencia de objeto.

La decisión formalizada que cabe tomar el juez, debe precisarse, es la de abstenerse de adelantar el trámite de verificación del preacuerdo, dada la manifestación de retractación.” 4.1. Así las cosas, la retractación tacita que en este caso hizo el despacho fiscal demandado mediante la no remisión del acta de preacuerdo al juez de conocimiento no suscita reparos a la Sala, y en el evento en que la parte actora insista en que ello trastoca su derecho al debido proceso, se insiste, cuenta con mecanismos aptos para así denunciarlo al interior del procedimiento legal diseñado por el legislador que aún no han sido ejercitados. 5.

Finalmente, habrá de decirse que no se advierte la alegada mala fe de parte del ente acusador, que según el censor se concreta al engaño consistente en firmar un preacuerdo y luego, con fundamento en la información obtenida de parte del imputado, proseguir el trámite ordinario mediante su acusación, ya que como de forma diáfana lo establece la Ley 906 de 2004 en diferentes disposiciones, el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, no puede ser utilizado en su contra si no llegaren a perfeccionarse.

(Artículos 8, literal d, 359 inciso 2, 369 inciso 2). Empero, se reitera, si el libelista insiste en que ello fue precisamente lo que hizo el delegado de la Fiscalía, puede exponer tal transgresión de sus garantías al interior de la actuación, según lo expuesto en precedencia. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso por las razones expuestas en este proveído. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 21