Tutela de Primera Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 102683 José Antonio Figueroa Burbano Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2226-2019- Radicación n. 102683 Acta n.° 49 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Casanare, doctor José Antonio Figueroa Burbano, frente a la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por la Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, al descanso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El señor JOSE ANTONIO FIGUEROA BURBANO, en nombre propio y en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare, presenta demanda en ejercicio de la Acción de Tutela contra la sala Administrativa del Consejo Seccional de La Judicatura Boyacá -Casanare invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el descanso previstos en los artículos 13,25,29 y 40 de la CP en concordancia con los artículos 1,2,6 y 122 de la misma, así como de los artículos 101 y 146 de la ley 270 de 1996. 3.2.

Considera el accionante que por vía del amparo debe ordenarse a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la misma debe establecer el turno o turnos de Habeas Corpus durante el periodo de vacancia judicial desde el 20 de diciembre de 2018 hasta el 10 de diciembre de 2019 respetando el debido proceso y en coordinación con los Tribunales Superior de Distrito Judicial de Yopal y Administrativo de Casanare como lo dispone el artículo 2 del Acuerdo PSAA07-3972 de 2007 emanado del Consejo Superior de la Judicatura. 3.3 El accionante como fundamento del amparo enuncia los derechos consagrados en la Constitución y la ley, entre ellos el de la igualdad, el derecho a disfrutar de vacaciones colectivas conforme la ley 270 de 1996, el derecho a obtener respuestas motivadas respecto de las solicitudes respetuosas que haga a las autoridades y el derecho a participar en las decisiones que lo afectan. 3.4 El accionante relaciona y pide se vinculen a los Magistrados de los Tribunales Superior del Distrito Judicial de Yopal y Administrativo de Casanare como terceros con interés para ser citados. 3.5 Asimismo transcribe apartes de la Ley 1095 de 2006 que regula la Acción de Habeas Corpus en sus artículos 5 y 7o que regulan el trámite y la impugnación de la misma. 3.6 De otra parte relaciona y transcribe los artículos primero, segundo y sexto del Acuerdo 3972 de 2007 emanado del Consejo Superior de la Judicatura, relacionado con la competencia y reglamentación de los turnos de disponibilidad en días y horas no hábiles. 3.7 Igualmente la parte actora cita y trascribe el oficio aportado como medio de prueba de fecha noviembre 29 de 2018 dirigido al Dr. Homero Sánchez Navarro, Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá -Casanare, suscrito por los Presidentes del Tribunal Superior de Yopal Dra Gloria Esperanza Malaver de Bonilla y del Tribunal Administrativo de Casanare Dr. Néstor Trujillo González.

Dicho oficio básicamente se orienta a solicitar, aludiendo el Acuerdo CSJBOYA18-106 del 24 de 2018 del Consejo Seccional de la Judicatura Boyacá -Casanare se prescinda de programar disponibilidad de los Magistrados para el periodo de Vacancia Judicial por vacaciones colectivas para cubrir los turnos de Habeas Corpus y se asigne tal función en primera instancia a los Jueces de Control de Garantías y en segunda Instancia a sus superiores funcionales, o a los que en el respectivo nivel tampoco disfrutan de vacaciones colectivas. 3.8 Como aspecto medular de los fundamentos, el accionante considera que en su caso resultan violados flagrantemente no solo los principios de Estado Social de Derecho (art. 1o de la CP) el de la competencia regulados en los artículos 6 y 122 constitucionales; el debido proceso, puesto que la decisión resulta a todas luces arbitraria; el derecho al trabajo y al descanso, en conexidad con la vida digna y la salud; y el de igualdad ya sin razón alguna (sin motivación y en forma arbitraria y caprichosa), se fijó el turno de Habeas Corpus por todo el periodo señalado (Diciembre 20 de 2018 a enero 101 de 2019).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo al considerar que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, goza de competencia funcional para emitir el acto administrativo mediante el cual cumplió con el deber constitucional y legal de garantizar el servicio de turnos respecto de las acciones de habeas corpus en su jurisdicción. Resaltó que si bien es cierto que con la expedición del Acuerdo n.° CSJBOYA18-134 del 29 de noviembre de 2018 no hubo «coordinación», la cual según su definición consiste básicamente en la aplicación de un método para mantener la dirección y orientación correcta de cualquier función que se esté realizando, la falta de ella no conlleva a predicar que la referida actuación sea ilegal o que de la misma se derive alguna vulneración de los derechos fundamentales del interesado.

LA IMPUGNACIÓN El Magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare, doctor José Antonio Figueroa Burbano presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda y solicitó que se le ordene a la autoridad accionada que hacia futuro se abstenga de emitir actos sin competencia, sin motivación y trasgrediendo los trámites establecidos para la fijación de turnos de habeas corpus.

Resaltó que no solicita la aplicación de otras medidas toda vez que la prestación del referido turno «es un hecho consumado» pues la situación se consolidó al asumir durante la vacancia el mismo. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si existió por parte de la autoridad judicial demandada, violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al descanso y a la igualdad del interesado, al expedir el acto administrativo mediante el cual le asignó la atención de acciones de habeas corpus durante la vacancia judicial. 2.

Cuestión previa Sea lo primero indicar que José Antonio Figueroa Burbano acudió al presente trámite constitucional como mecanismo transitorio con el fin de contrarrestar los efectos del acto administrativo mediante el cual la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, ordenó su asignación durante la vacancia judicial comprendida entre el 20 de diciembre de 2018 y el 10 de enero de 2019, para tramitar las acciones de habeas corpus.

Sin embargo, al momento de resolver la presente impugnación, el referido lapso ya fue superado y, en efecto, el mencionado funcionario judicial cumplió el turno al que fue escogido. La doctrina constitucional ha explicado que frente a una situación de hecho cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se pretendía evitar, el amparo resulta inocuo o insustancial, habida cuenta que la orden que pudiere proferirse ningún efecto útil tendría. A la primera de las hipótesis planteadas la jurisprudencia le ha denominado hecho superado y, a la segunda, daño consumado.

Con todo, también se ha dicho que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado o cualquier otra razón que haga anodina la orden– no excluye la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la infracción alegada (CC T–189–2018). Trasladadas las anteriores consideraciones al escenario planteado por el actor, ineludible resulta considerar que si lo pretendido por éste era evitar la concreción de un daño, a través de la suspensión del acto a mediante el cual fue asignado para tramitar las acciones de habeas corpus durante la vacancia judicial y tal misión fue debidamente acatada por aquel, estamos en el campo del daño consumado y cualquier medida que aquí se adopte caería en el vacío y se tornaría inocua.

A pesar de lo anterior, ello no impide al juez constitucional emitir un pronunciamiento, sobre la existencia, o no, de la vulneración alegada. 3. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad En el presente caso, la Sala considera que, contrario a lo señalado por el A quo, José Antonio Figueroa Burbano se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto mediante el cual, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es el de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda (falta de competencia e indebida motivación del acto administrativo); ello porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del trámite que considera lesivo de sus garantías fundamentales; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del acto administrativo de que se duele, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del canon 233 ibidem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo genitor.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU–355–2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa– con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la actuación de los demandados y, por ello, descarta la viabilidad del resguardo constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido estudiar frente a la legalidad Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia CC T–226–2007. Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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