CUI. 11001220400020230428601 Yesid Cecilia Zappa Morante Número interno 135489 Tutela impugnación JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente  STP2225-2024   Radicación nº 135489 (Acta No.024) Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. La Sala resuelve la impugnación promovida por el accionado Fiscalía 157 Especializada contra Organizaciones Criminales contra el fallo de tutela de primera instancia proferido el 15 de diciembre de 2023[footnoteRef:1], por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que amparó el derecho al debido proceso de la accionante YESID CECILIA ZAPPA MORANTE y en consecuencia le ordenó al recurrente «en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, se pronuncie, en lo que en derecho corresponda, acerca de las solicitudes hechas por la accionante, a través de apoderado, dentro del radicado 11001 60 00049 2007 10885, a las que no ha dado respuesta». [1: Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado ponente el 29 de enero de 2024. ] 2.

Esta acción se hizo extensiva al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Administración de Casos Regional Noroccidente, Seccional Antioquia. II.

HECHOS 1. Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «Manifestó la actora que la fiscalía accionada adelanta la investigación por la muerte de su hijo Jesús Correa Zappa (q.e.p.d.), ocurrida el 8 de diciembre de 2012, en la ciudad de Medellín, bajo el radicado 11001 60 00049 2007 10885.

Señaló que han transcurrido diez años, sin que a la fecha se tenga respuesta de lo sucedido “… a pesar de los esfuerzos de las víctimas para que se esclarezcan los hechos, haciéndose evidente una mora injustificada, vulneradora del plazo razonable…” Agregó que, a través de apoderado judicial, ha presentado innumerables peticiones encaminadas a conocer el estado del proceso y que dé impulso al trámite investigativo, sin tener respuesta de fondo, el Fiscal del caso solo indica que lo va estudiar.

Dijo que, el 5 de octubre de 2022, a través de audiencia reservada el Juzgado Cincuenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías autorizó la realización del cotejo de ADN de fluidos encontradas en la escena de los hechos respecto de cuatro sujetos que son indiciados, pese a ello, la Fiscalía y la Policía judicial no han realizado ese análisis.

Señaló que, en agosto de 2023, su apoderado judicial solicitó a la Fiscalía que actualizara las peticiones al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que informara qué muestras con las que aun cuenta pueden ser estudiadas, pero el despacho fiscal respondió que “… no considera necesario actualizar la petición…” Que, ante esa respuesta, su abogado, el 31 de octubre del año en curso, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Administración de Casos Regional Noroccidente, Seccional Antioquia, información acerca de “… si todavía existen y se puede hacer pruebas de cotejo con los fragmentos de impresión dactilar latentes recogidas en exploración lofoscópica que originó el informe de fecha 9 de diciembre de 2012, llevado a cabo en el lugar de los hechos…” Recibió respuesta, el 14 de los mismos mes y año, en la que indicó “… revisado y analizado el contenido de su petición informamos que nuestro laboratorio está en disposición de realizar el análisis de cotejo de impresiones de origen lofoscopico a los fragmentos de impresión dactilar latentes recogidas en exploración lofoscópica que originó el informe de fecha 9 de diciembre de 2012, llevado a cabo en el lugar de los hechos…” Solicitó la actora que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la justicia; en consecuencia, que se le ordene a la fiscalía accionada proceda a realizar un pronunciamiento de fondo y que diseñe un plan metodológico y ejecución del mismo para lograr el esclarecimiento de los hechos».

III. FALLO IMPUGNADO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 15 de diciembre de 2023, dispuso: «PRIMERO.- Amparar el debido proceso vulnerado a Yezid Cecilia Zappa Morante. En consecuencia, ordenar la Fiscalía Ciento Cincuenta y Siete Especializada contra Organizaciones Criminales que, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, se pronuncie, en lo que en derecho corresponda, acerca de las solicitudes hechas por la accionante, a través de apoderado, dentro del radicado 11001 60 00049 2007 10885, a las que no ha dado respuesta.

SEGUNDO. - No tutelar contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Administración de Casos Regional Noroccidente, Seccional Antioquia.» 2. En sustento de la decisión, el Colegiado de primera instancia advirtió que la fiscalía accionada guardó silencio en el ejercicio de contradicción, por tanto, aplicó la presunción dispuesta en el artículo 20 del Decreto Ley 2891 de 1991[footnoteRef:2] y, en consecuencia, estimó la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante y la necesaria intervención del juez de tutela. [2:

ARTICULO

20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.] IV. IMPUGNACIÓN 1. Contra la anterior decisión, el Delegado Fiscal 57 Especializado Contra las Organizaciones Criminales interpuso recurso de impugnación, al respecto indicó: « Las razones de disenso radican en que este representante de la Fiscalía General de la Nación no puede pronunciarse sobre una situación que no se ha materializado.

El motivo de la acción de tutela, tal como se precisó en el acápite de hechos de la providencia de tutela, radica en que la Fiscalía no ha pronunciado sobre la realización de un cotejo de ADN de fluidos encontrados en la escena de los hechos respecto de cuatro implicados. Al respecto es de precisar que, si bien es cierto que el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantía de Bogotá avaló dicho procedimiento, también lo es que el mismo, hasta la fecha, no se ha practicado a ninguno de los cuatro implicados, toda vez que se han mostrado esquivos a pesar de los requerimientos del ente investigador, por lo que no es posible, por ahora, que este delegado de la Fiscalía se pronuncie al respecto y de fondo como pretende la parte accionante.» 2.

En ese tenor solicitó a esta magistratura revocar la decisión que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es superior funcional.  2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares, en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la decisión, en contraste con el acervo probatorio y el fallo; si la sentencia no tiene fundamento, se revocará; en caso contrario, la confirmará, como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 que regula el trámite en esa sede. 4. De acuerdo con lo anterior la Sala se pronunciará únicamente respecto de lo que fue materia de impugnación. De la mora judicial 5.

Entre las disposiciones de derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, existe consenso en señalar que los procedimientos de carácter judicial deben tener un límite temporal razonable para su desarrollo y culminación. Por tanto, los trámites judiciales no pueden durar indefinidamente ni obstaculizarse por dilaciones injustificadas, pues una reacción tardía de los organismos judiciales implica desconocer las garantías procedimentales y los derechos sustanciales de los sujetos procesales que someten la definición de sus problemáticas al poder judicial.

Por eso, el paso injustificado del tiempo en la gestión de las causas judiciales hace que la justicia, en últimas, no sea justicia.  6. Así, la necesidad de que las causas judiciales avancen en los términos definidos por la ley implica la salvaguarda de derechos de los sujetos procesales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva, el derecho de contradicción, entre otros, garantizando la efectividad de los fines y funciones del Estado.  7.

Por lo anterior, las dilaciones injustificadas representan vulneraciones a los derechos de los sujetos procesales, pues, las demoras en las diligencias judiciales pueden generar una prolongación de los daños y perjuicios que fueron sometidos a consideración de la judicatura o, también, pueden implicar limitaciones prolongadas carentes de fundamento de los derechos de las partes.  8.

La Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados en aquellos casos en los cuales es evidente una dilación injustificada en los procedimientos y se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable.    9. Metodológicamente, la demora o dilación injustificada en los procedimientos judiciales se establece a partir del concepto de « plazo razonable ».

Para ello, la jurisprudencia constitucional señalado que el fenómeno de la mora judicial debe reunir las siguientes características: i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento;

(iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora. 10. A su vez, el parágrafo 1° del canon 175 de la Ley 906 de 2004 prevé: [ ]

PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.

Caso en concreto. 11. En el caso sub examine, la accionante señala que invoca el amparo a su derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia en razón a que desde el 8 de diciembre de 2012 se dio apertura al proceso 05001600020620127262800 para esclarecer las circunstancias que rodearon la muerte de su hijo. 12. La accionante critica que, a la fecha, no se ha avanzado en la investigación. Han pasado más de 10 años desde la muerte de Jesús Correa Zappa (q.e.p.d.) y, a pesar de que el Juzgado 53 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá avaló el cotejo de ADN para cuatro ciudadanos el 5 de octubre de 2022, el ente acusador no ha realizado ninguna gestión al respecto. 13.

El juez de primera instancia amparó el derecho fundamental al debido proceso invocado por la accionante y ordenó al Fiscal 157 Especializado que se pronuncie sobre la diligencia de obtención de muestras para el cotejo de ADN y fluidos corporales de los imputados. Sin embargo, el Fiscal Delegado, a través de una impugnación, solicita que se revoque la decisión de primera instancia, argumentando que no se ha realizado la diligencia porque los imputados se han negado a pesar de los requerimientos del ente investigador. 14.

Pues bien, para desatar la alzada es necesario tener de presente que la Fiscalía General de la Nación ostenta un papel protagónico en la etapa de indagación porque la suerte del proceso penal está supeditada a los resultados de las primeras labores de investigación. En dicho momento procesal, el órgano persecutor deberá determinar la vocación de prosperidad en términos de “ inferencia razonable ” de la materialidad de los delitos presuntamente cometidos y del compromiso penal de las personas involucradas. 15.

De esta manera, como el órgano persecutor es quien decide respecto de la tipificación inicial del comportamiento punible, es él quien está llamado a identificar uno a uno los elementos que integran el tipo objetivo investigado y, por esa razón, la Fiscalía debe decidir, en principio, si se satisface el juicio de adecuación objetiva entre las características materiales del hecho investigado y la descripción general del legislador. 16.

Sin embargo, la razón esgrimida por el Fiscal 157 Especializado contra Organizaciones Criminales en el memorial de impugnación resulta insuficiente. No se aportan detalles sobre los avances en la investigación identificada con el radicado 050016000206201272628. Y no pasa desapercibido por está magistratura que se ha superado tiempo legalmente establecido para resolver la denuncia interpuesta. 17.

Incluso, frente al reparo del Delegado Fiscal que en su sentir impide la realización de la diligencia, ese argumento no es convincente para la Sala pues esa autoridad cuenta con la posibilidad de solicitar al juez de control de garantías la conducción de los investigados, ya que la diligencia de cotejo de ADN se considera una actuación urgente dentro del proceso penal. 18.

Tal eventualidad se contempló en la sentencia C-822 de 2005, en la que se expuso lo siguiente: «En todo caso, la obtención del consentimiento del imputado ‑libre de cualquier tipo de coerción e informándole sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida ‑ siempre debe ser la primera alternativa para la práctica de la inspección corporal.

No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida sobre este derecho ». 19.

Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el amparo al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Empero, se modificará la orden para que en el término de 30 días el delegado del ente acusador provea lo necesario para adelantar la práctica del cotejo de ADN, bien sea que acuda al Juez Control de Garantías que la ordenó o a uno que por reparto le asignen, para que por su intermedio se autorice la conducción de los investigados.

Comuníquese la decisión a la aquí accionante. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; VI.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.  2. MODIFICAR la orden dada por el fallador de primera instancia, para que, en el término de 30 días contados a partir de la notificación de este proveído, el Delegado Fiscal 157 Especializado contra Organizaciones Criminales provea lo necesario para adelantar la práctica del cotejo de ADN ordenado al interior de la causa 05001600020620127262, bien sea que acuda al Juez Control de Garantías que la ordenó o a uno que por reparto le asignen, para que por su intermedio se autorice la conducción de los investigados. 3.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.  4. DISPONER el envió del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado JORGE HERNÁN DIAZ SOTO Magistrado CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16