CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP2225-2017 Radicación n° 90007 Acta No. 38 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR ESS -Regional Nariño-Putumayo-, respecto del fallo proferido el 21 de noviembre del año pasado por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, a través del cual concedió el amparo deprecado por Clara Aurora Córdoba López, quien actúa como agente oficiosa de Freyman Esnheyder Córdoba Rodríguez, dentro de la acción de tutela promovida en contra de Cafesalud EPS, la Secretaría de Salud del Departamento de Putumayo, la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de la Protección social y la EPS Emssanar ESS.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “Expone la agente oficiosa que su sobrino de 22 años de edad y padre de dos menores, se encuentra registrado en el SISBEN del municipio, que el día 22 de octubre a eso de las 04:09 am sufrió un accidente de tránsito en el Barrio José María Hernández de Mocoa, mismo que se encuentra en investigación en la fiscalía Local 21.

Desde el hospital de Mocoa se lo remitió a la Clínica San Ignacio de Pasto en donde es atendido en UCI. El día 28 de octubre de 2016, al señor Hernando Córdoba quien acompañaba al accionante en la ciudad, uno de los funcionarios de la clínica le informó que el SOAT se había copado en su integridad y por tanto requería le informen a que (sic) EPS se encontraba afiliado.

Una vez revisaron el FOSYGA se dieron cuenta que CAFESALUD EPS lo retiró el 20 de junio de 2016, sin dar aplicación a la continuidad de los servicios ni movilidad entre regímenes en una misma EPS. La entidad se niega a prestar los servicios y a afiliar al señor CORDOBA RODRIGUEZ (sic), porque es el mismo usuario quien debe suscribir el formulario de afiliación, circunstancia que se torna imposible de cumplir, pues está postrado en cama, inconsciente y en la Unidad de Cuidados Intensivos.

Su hermana Maura Córdoba se acercó a las oficinas de Cafesalud EPS en Pasto, no obstante el funcionario de Atención al Cliente se negó a recibir los documentos y efectuar el trámite para la continuidad de los servicios, igual respuesta obtuvo en Mocoa, donde le informaron que su sobrino se encontraba retirado de la EPS, de ahí que no sea responsabilidad garantizar la prestación de los servicios.

Se acercaron a la EPS EMSSANAR para que se le afilie al régimen subsidiado, y le dijeron que la EPS CAFESALUD debe dar cumplimiento al Decreto 3047 de 2013 que permite la movilidad entre regímenes de una misma EPS. Desde el mes de junio de 2016, su sobrino se encuentra sin trabajo, porque terminó labores en la firma GUACA BOLAÑOS, situación notificada al empleador por la EPS CAFESALUD, su compañera permanente se dedica a labores de la casa, además está embarazada de 8 meses, señala que por su capacidad económica no les es posible pagar de forma particular los servicios que requiere.

La Clínica San Ignacio comentó el caso ante la EPS CAFESALUD y la Defensoría del Pueblo Regional Putumayo ofició para que garantice la continuidad en la prestación del servicio, pero no han obtenido ninguna respuesta. En razón de lo anterior, y ante el delicado estado de salud de su pariente, solicita se tutele el derecho a la salud, vida y seguridad social del señor FREYMAN ESNHEYDER CORDOBA RODRIGUEZ (sic) y en consecuencia se ordene a las entidades adelanten las actuaciones administrativas para que se surta la afiliación al régimen de salud y la continuidad de los servicios de salud a cargo del Departamento del Putumayo-Secretaría de Salud del Putumayo, además que se garantice el tratamiento integral que debe recibir de acuerdo a los diagnósticos.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Tras el análisis del Decreto 2353 de 2015 que dispuso las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente en lo concerniente a la movilidad y traslados de regímenes y de EPS, acotó que al haberse acreditado que el actor hace parte del Nivel I del Sisben, como quiera que antes de pertenecer al sistema de salud del régimen contributivo al cual perteneció entre el 1 de diciembre de 2015 al 20 de junio de 2016, estuvo afiliado al régimen subsidiado con la EPS EMSSANAR. 2.

Con base en lo señalado, sostuvo que al actor le era aplicable el sistema de movilidad entre regímenes; sin embargo, no se acreditó que hubiese registrado la correspondiente solicitud, procedimiento que no es potestativo de la EPS y aunado a ello había fenecido el término para ello, que lo era “al día siguiente de la terminación de la vinculación laboral o de la pérdida de las condiciones para seguir cotizando como independiente y a más tardar el último día calendario del respectivo mes o al día siguiente del vencimiento del período de protección laboral”, sin que fuera aplicable este último dado que contaba únicamente con 6 meses de afiliado a la EPS. 3.

Estimó que se estaba ante un caso de limitación a la movilidad al presentarse la circunstancia descrita en el numeral 61.2 del Decreto 2353 de 2105, dado que se terminó la vinculación laboral como dependiente y no reúne las condiciones para seguir en calidad de cotizante, afiliado adicional o beneficiario y tampoco se registró la novedad de movilidad en los términos del artículo 56 de dicho decreto, circunstancia que ameritaba dar aplicación al parágrafo de dicho precepto “en el entendido que el afiliado cotizante en el régimen contributivo deberá adelantar su inscripción en una EPS del régimen subsidiado y registrar la novedad de traslado, para este caso la EPS EMSSANAR, por ser la entidad que con anterioridad venía afiliando (sic) el actor.” 4.

Consecuente con lo señalado, ordenó la inscripción del actor en calidad de afiliado de dicha entidad y como prestadora de los servicios de salud del régimen subsidiado, sin que pueda aducirse la falta de suscripción del formulario, ya que se trata de un requisito que por ahora es imposible de cumplir dada la condición en la que está el paciente.

3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud –EMSSANAR ESS- Regional Nariño-Putumayo, impugnó el fallo y los argumentos de inconformidad dirigidos a su revocatoria, se resumen como sigue: 1. Según la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social FOSYGA se podía constatar que el accionante reportaba como última afiliación al régimen contributivo en calidad de cotizante desde el 1 de abril de 2016 a CAFESALUD EPS-S, cuyo estado actual era activo. 2.

Igualmente, dentro del sistema de afiliación de EMSSANAR ESS se halló reporte de inactivo por contributivo en otra EPS, con fecha de afiliación del 1 de junio de 2001 hasta el 9 de mayo de 2016, retiro que se presentó por solicitud de traslado efectuado por Cafesalud EPS 3. Con la decisión del a quo de ordenar la afiliación al régimen subsidiado se desconocieron la reglas de movilidad y la aplicación de la normatividad vigente al caso, haciendo alusión a los Decretos 3047 de 2013 y 2353 de 2015. 4.

Con base en dicha normativa estimó que no existía legitimación en la causa por pasiva de EMSSANAR ESS por cuanto el accionante está afiliado a CAFESALUD EPS, la cual le debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado y no puede trasladarse a otra EPS hasta que cumpla con el tiempo de permanencia que establece el último de los decretos aludidos, que lo es de un año contado a partir del 1 de diciembre de 2015, por ser la última fecha de afiliación. 5.

La entidad no trasgredió los derechos del actor ya que no está vinculado con EMSSANAR EPS, derecho que adquirió con una EPS del régimen contributivo en razón de las condiciones laborales en las que se halla. Además, precisó, que de perderse “la calidad de usuario de Régimen contributivo puede aplicarse la novedad de Movilidad a subsidiado en la misma EPS, tal como lo determina la normatividad vigente”. 6.

Concluyó de lo señalado que la obligación en la prestación de los servicios del accionante le asiste a la EPS CAFESALUD, puesto que para el traslado de regímenes existe norma expresa (Decreto 3047 de 2013) que establece los lineamientos y regula lo atinente con la movilidad entre el contributivo y el subsidiado. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En punto del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es susceptible de ser protegido por vía de tutela al adquirir la categoría de fundamental (CC T-540/2009), siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano, por intermedio del estamento gubernamental, debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con dicha finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.

En el caso bajo estudio, la información y pruebas que obran en el expediente permiten sostener lo siguiente: i) El accionante estuvo vinculado al sistema de seguridad social en salud bajo el régimen subsidiado desde el 1 de junio de 2001 hasta el 12 de junio de 2015 con la EPS EMSSANAR ESS. ii) A partir del 1 de diciembre de 2015 hasta el 20 de junio de 2016 estuvo afiliado a la EPS CAFESALUD en calidad de cotizante al régimen contributivo. iii) El 22 de octubre del año pasado sufrió un accidente de tránsito y por ello fue hospitalizado en la clínica San Ignacio de Pasto, donde recibió la atención médica con respaldo del SOAT hasta el monto correspondiente y a partir de ese momento el servicio debía ser cubierto por la EPS. iv) El accionante no efectuó la solicitud de movilidad que en términos del artículo 55 del Decreto 2353 de 2015 corresponde al cambio de régimen dentro de la misma EPS para los afiliados al Sistema de General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del SISBEN, novedad que, acorde con el artículo 56 ídem, debía ser registrada por el afiliado al día siguiente de la terminación laboral o a más tardar el último día calendario del respectivo mes, o al día siguiente del vencimiento del período de protección laboral, términos que no se acataron y por lo tanto el proceso de movilidad no se efectuó. 4.1.

Lo señalado permite sostener que el accionante incurrió en una garrafal omisión al no adelantar los trámites pertinentes para efectuar la movilización una vez culminó el vínculo laboral, circunstancia por la que permaneció sin los servicios médicos que requiere con ocasión del accidente sufrido, dado que la póliza correspondiente al SOAT se cubrió en su totalidad; sin embargo, ello no se traduce en razón suficiente para no brindársele la atención médica que requiere, cuando sabido es que corresponde al Estado garantizar el derecho a la salud de cada uno de los colombianos, lo cual lleva a la Sala a determinar cuál es la entidad que debe cumplir con dicha carga dada la particular situación que aquí se presenta. 4.2.

Lo primero que ha de señalarse es la contradicción en la que incurre la recurrente en cuanto a la vinculación actual del actor al sistema de salud, ya que mientras en la respuesta a la tutela adujo que la afiliación al régimen contributivo en la EPS CAFESALUD lo fue hasta el 20 de junio de 2016 y que su estado era de “desafiliado”, en la impugnación sostuvo que la vinculación data del 1 de abril de dicho año, actualmente en estado activo y a cargo de la citada EPS, cuando lo cierto es que, según la información que reporta la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fosyga su estado es “desafiliado” y con fecha de finalización del 20 de junio de 2016, luego el argumento de la recurrente dirigido seguramente a hacer ver la calidad de cotizante al sistema, no tiene ningún fundamento. 4.3.

De otro lado, según se precisó en precedencia toda persona tiene el derecho a recibir los servicios médico asistenciales que requiera, y cuando se trata de un ciudadano que no cuenta con los recursos necesarios para la vinculación al sistema, deberá de todas maneras ser atendida y su afiliación se hará a una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.

Por lo anterior y de acuerdo con la situación actual del accionante, es claro que para el momento del accidente de tránsito del que fue víctima el señor Córdoba Rodríguez no se hallaba vinculado al sistema de seguridad social en salud y sabido es que la atención inicialmente fue cubierta por el SOAT hasta el tope de cobertura, de ahí que a partir de ese momento surgía la obligación del Estado de brindarle la atención que con urgencia requería puesto que suspenderla podría de cierta manera atentar contra su derecho a la vida, por lo tanto, conforme lo adujo el a quo, debe propenderse como solución inmediata la afiliación al régimen subsidiado en razón a su calificación en el nivel 1 del SISBEN, hecho este que no se fue objeto de discusión y tampoco se advierte un cambio al respecto.

Entonces, como la EPS que atiende a la población residente en el Departamento de Putumayo afiliada al régimen subsidiado lo es EMSSANAR ESS, a la cual, valga reiterarlo, estuvo vinculado en otrora el demandante, no surge inconveniente alguno para que sea la misma quien efectúe la afiliación y por ende asuma los costos de la atención médica y hospitalaria que actualmente suministra la clínica San Ignacio de la ciudad de Pasto.

Ahora, es cierto que no aparece diligenciado el correspondiente formulario de afiliación, lo cual no puede tenerse como obstáculo para que la misma se materialice, ya que, en este particular evento, dado el estado de salud del accionante, quien recordemos fue internado en la UCI por diferentes traumatismos, se traduce en un aspecto imposible de acatarse, al menos por ahora. 4.

Finalmente, no sobra precisar a la recurrente que si persiste en sostener que no le asiste la obligación legal para afiliar al accionante y que por el contrario ello está a cargo de la EPS CAFESALUD, está a su arbitrio promover la correspondiente acción ante la autoridad competente y de resultar avante en su posición deprecar el reembolso de los dineros dispuestos para el cubrimiento del servicio brindado al actor. 5.

Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que los planteamientos expuestos por la recurrente no restan mérito a los sostenidos por el a quo, motivo por el cual el fallo tendrá que ser confirmado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12