Tutela de 2ª Instancia 95679 Universidad del Magdalena EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP22153-2017 Radicación n.° 95679 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la Universidad del Magdalena, a través de apoderado judicial, frente al fallo emitido el 19 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía 34 Delegada de la Capital del Magdalena, por la presunta vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Al presente trámite fueron vinculados Juan Carlos Dib Diazgranados, Edilson Miguel Palacio Castañeda y Fernando Robert Ferrel Ortega.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 1. Relató la accionante que el 21 de noviembre de 2006, FERNADO ROBERT FERREL ORTEGA fue sancionado disciplinariamente por parte de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario con destitución del cargo e inhabilidad por diez (10) años.

Mencionó que tal sanción fue confirmada por la Rectoría de la Universidad del Magdalena mediante providencia de 28 de septiembre de 2007. 2. Explicó que para efectos de ejecutar dicha sanción, se dispuso iniciar ante la autoridad competente el proceso para levantar el fuero sindical del que gozaba el sancionado. En este orden de ideas, indicó que el respectivo trámite se surtió ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, el cual, en sentencia de 20 de octubre de 2009, calificó como justa la causal aducida por el ente Universitario para desvincular al docente. 3.

Precisó que el sancionado apeló la decisión y que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta a través de providencia de 16 de julio de 2010 confirmó el fallo de primera instancia. 4. Manifestó la tutelante que por medio de escrito de 4 de febrero de 2008, FERREL ORTEGA solicitó ante el Procurador General de la Nación la revocatoria directa del veredicto de segunda instancia proferido por el Rector de la Universidad del Magdalena, tras supuestas irregularidades en el proceso disciplinario, identificado con el radicado No.001 de 2006. 5.

Comentó que mediante auto de 27 de junio de 2008, el Procurador General de la Nación se abstuvo de avocar de oficio tal solicitud por cuanto no se evidenció infracción alguna a las normas constitucionales, legales o reglamentarias. Así mismo, señaló que el señor Procurador ordenó compulsar copias a la Procuraduría Regional del Magdalena a fin de investigar la conducta de los ciudadanos JUAN CARLOS DIB DIAZGRANADOS y EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA, quienes fungieron, en su momento, como rector y Jefe de la Oficina de Control Disciplinario en el proceso sancionatorio adelantado contra FERREL ORTEGA. 6.

Pormenorizó la demandante que la Procuraduría Regional del Magdalena en las investigaciones radicadas con los números IUS 091-005107-2009 y IUC 091-005107-2009 y adelantadas con ocasión a la compulsa de copias, profirió fallo absolutorio a favor de JUAN CARLOS DIB DIAZGRANADOS y EDILSON MIGUEL PALACIO CASTAÑEDA al no encontrar vulneración a los derechos de defensa y debido proceso de FERREL ORTEGA. 7.

Igualmente informó que el educador FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA instó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de los fallos disciplinarios y el restablecimiento de sus derechos. En esta misma secuencia, dijo que tal pretensión judicial fue resuelta, en primera instancia, el 14 de septiembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Administrativo de esta ciudad que decretó la nulidad de los fallos y ordenó restablecer los derechos como docente de tiempo completo a FERREL ORTEGA.

De igual manera, reveló que la anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante proveído de 29 de febrero de 2012. 8. Por otra parte refirió que FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA interpuso acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, alegando la conculcación de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En este punto, expresó que la tutela, en comento, fue negada por el Consejo de Estado en providencia de 7 de junio de 2012. 9.

Recalcó que el mismo profesor instauró otra demanda de amparo constitucional pretendiendo dejar sin efectos de un lado, la resolución No. 282 del 11 de abril de 2012, por medio de la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria que se le impuso; y de otro, el fallo de 29 de febrero de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 10.

Seguidamente declaró que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta mediante fallo de tutela de 13 de agosto de 2012, tuteló los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, defensa y contradicción del ciudadano FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA, ordenando dejar sin efecto la actuación disciplinaria a partir del auto de apertura de enero 27 de 2006.

De igual modo, sostuvo que tal sentencia fue revocada el 17 de septiembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta. 11. Aseveró que la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito en un acto contrario a derecho y violentando el principio de cosa juzgada, resolvió, el 03 de mayo de 2017, decretar una medida de restablecimiento de derecho en favor del ciudadano FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA, dejando sin efecto alguno, el acto sancionatorio y ordenando el reintegro del mismo al cargo que venía ocupando. 12.

Reprochó la parte actora que no se le haya hecho partícipe en la investigación penal que adelanta la Delegada Fiscal. Expuso que al negársele su intervención, no era procedente adoptar decisiones cuyos efectos recayeran sobre un tercero al que ni siquiera se vinculó ni se le permitió comparecer de manera voluntaria. 13. Aclaró que tal investigación tuvo su origen en una compulsa de copias resultante de la decisión proferida el 13 de agosto de 2012 por el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta.

Por último, resaltó que la actuación de DIB DIAZGRANADOS y PALACIO CASTAÑEDA ya había sido objeto de conocimiento por parte de la Fiscalía 35 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, bajo el radicado 72620 quien al momento de calificar el mérito del sumario determinó que no existía conducta penal alguna en la que hubiesen incurrido los precitados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta declaró improcedente el amparo incoado por la parte demandante. Sostuvo que el accionante discrepó de dos situaciones que endilga a las accionadas: i) decretar una medida de restablecimiento a favor del ciudadano Fernando Robert Ferrerl Ortega y, ii) la supuesta negativa de no hacerla parte de la investigación que se adelanta contra Juan Carlos Dib Diazgranados y Edilso Miguel Palacio Castañeda.

En cuanto al primero, reseñó que tal medida quedó sin efectos, pues mediante auto del 29 de septiembre del año que trascurre, se declaró la nulidad de lo actuado desde la resolución del 3 de abril de 2017, cuando se vinculó a Juan Carlos Dib Diazgranados como persona ausente, lo que evidencia que la primera circunstancia que originó el amparo ha cesado.

Frente a la segunda, advirtió que la parte demandante puede acudir a la investigación que, actualmente, se adelanta contra los precitados y constituirse como parte civil para estar facultada para controvertir las resoluciones que ahí se adopten y que resulten contrarias a sus intereses. LA IMPUGNACIÓN La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las demandadas vulneraron los derechos a la defensa y debido proceso de la Universidad del Magdalena al haber decretado una medida de restablecimiento de derechos en favor de Fernando Robert Ferrel Ortega y no permitir su intervención dentro de la investigación que se adelanta contra el precitado.

Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas. 2.2.

En este evento las censuras de la Universidad del Magdalena versan frente a la investigación que adelanta la Fiscalía 34 Seccional del Magdalena en contra de Juan Carlos Dib Diazgranados –directivo de la referida institución-, por el punible de prevaricato por acción, por su actuación dentro de la sanción disciplinaria de la que fue objeto Fernando Robert Ferrel Ortega.

Es decir, las discrepancias de la parte demandante se dirigen contra un proceso que aún no ha terminado, pues está en fase de investigación, por tanto, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de los derechos invocados por la Universidad del Magdalena, a través de apoderado, como lo es la posibilidad de constituirse como parte civil, de acuerdo al artículo 47 y siguientes de la Ley 600 de 2000.

Esto significa que la parte actora todavía tiene a su alcance dicho mecanismo de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar las garantías supuestamente amenazadas o quebrantadas, esto es, en sede investigación, juicio, apelación y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada pues se itera, el proceso aún no ha culminado. 2.3.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 437 a 442, cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

PAGE 11