Tutela de 2ª Instancia 95775 E.A.R.R. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP22146-2017 Radicación n.° 95775 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Director de Sanidad Militar del Batallón A.S.P.C. No. 30 «GUASIMALES», frente a la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual concedió el amparo al derecho a la salud a favor de E. A. R. R. Al presente trámite fue vinculada la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: De acuerdo a los escasos hechos expuestos por la agente oficiosa en la demanda de tutela y al material probatorio allegada a la misma, se conoció que la menor E.A.R.R. de 13 años de edad, en la actualidad padece distrofia miotónica, razón por la cual la Dra. Johanna Carolina Acosta Guio, especialista en genética médica, el 30 de agosto del año en curso le ordenó un ESTUDIO MOLECULAR POR EXPANSIÓN CTG DEL GEN ZNF9.
Por tal motivo, la madre de la menor aquí representada, se dirigió a las instalaciones del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 «GUASIMALES» de esta ciudad, con el propósito de que le fuera autorizado el examen en mención, donde le informaron que tal procedimiento debía practicársele a la menor en la ciudad de Bucaramanga.
Advirtió que no cuenta con los recursos suficientes para trasladarse junto con su menor hija a la ciudad de Bucaramanga, razón por la cual requiere a través del presente mecanismo constitucional, la práctica del referido examen en esta ciudad, máxime cuando en el mismo Centro Especializado de Diagnóstico Materno Infantil donde es atendida la paciente, le indicaron que realiza el mismo, e inclusive ya se encuentra cotizando.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta concedió el amparo al derecho a la salud invocado a favor de la niña E. A. R. R. Sostuvo que la accionante requiere el examen «ESTUDIO MOLECULAR POR EXPANSIÓN CTG DEL GEN ZNF9», que fue ordenado por el galeno tratante el 30 de agosto del año que avanza, el cual hasta la interposición del amparo no ha sido autorizado, situación que vulnera la garantía en cita, más cuando se trata de un sujeto de especial protección. Finalmente dispuso: (…)
SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que de manera conjunta con el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 «GUASIMALES» de esta ciudad, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a autorizar el ESTUDIO MOLECULAR POR EXPANSIÓN CTG DEL GEN ZNF9, conforme a lo prescrito por la Dra. Johanna Carolina Acosta Guio, Especialista en Genética Médica.
IMPUGNACIÓN El Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón A.S.P.C. No. 30 «GUASIMALES» informó que no ha negado el servicio requerido por la niña demandante, pues lo cierto es que no cuenta con el contrato para efectuar el examen requerido, por ello le informó que debía dirigirse a la ciudad de Bucaramanga. Desatacó que la galena tratante no indicó que la niña «corra peligro alguno en su vida».
Por lo expuesto solicita que se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. De conformidad con el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho a la salud invocado a favor de la niña E. A. R. R. al negarse a autorizar el examen médico denominado «ESTUDIO MOLECULAR POR EXPANSIÓN CTG DEL GEN ZNF9». 2.
Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683-2011, dijo: esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En el presente asunto se conoce que desde el 30 de agosto del año que avanza, la médica tratante ordenó a favor de la niña E.A.R.R. el examen « ESTUDIO MOLECULAR POR EXPANSIÓN CTG DEL GEN ZNF9», sin que hasta la fecha, ese servicio hubiera sido autorizado.
Si bien, el recurrente en la impugnación sostuvo que no cuenta con un contrato vigente para ordenar la prestación del servicio, lo cierto es que ello no es suficiente para dilatar la práctica del examen precitado, pues lo cierto es que los trámites administrativos no pueden estar por encima del goce de derechos fundamentales. En ese orden, no se encuentra reparo alguno en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, con ella se persigue garantizar el derecho fundamental a la salud del que es titular la demandante en su condición de beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. De otra parte, advierte la Sala que la actora tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, al contar con 13 años de edad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC 644-2014, sostuvo: El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.
Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor”, lo cual se traduce en la ejecución inmediata de las medidas necesarias para garantizar sus derechos.
Así mismo, las Salas de Revisión han precisado que la prevalencia de los derechos de los niños obliga a que: i) la atención a éstos sea prestada de forma inmediata; ii) el servicio o insumo sea suministrado sin demora cuando se ha emitido la autorización respectiva; iii) los medicamentos al igual que tratamientos sean de calidad; y iv) la actualización de la valoración médica se presente de forma repetida de acuerdo a las condiciones de salud del paciente (resaltado de la Sala).
En ese contexto, la niña afectada merece ser tratada con especial consideración, por tanto, la intervención del A quo fue adecuada y necesaria para salvaguardar las garantías constitucionales de la accionante, sin que sea de recibo la afirmación del impugnante frente a que no está en riesgo su vida, pues lo cierto es que independientemente de la gravedad de su patología, le correspondía a las demandantes actuar de forma diligente en aras de restablecer su salud.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luís Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 23 y respaldo, cuaderno del Tribunal. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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