Tutela de 2ª Instancia 95652 Jesús Alejandro Coral Burbano y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP22145-2017 Radicación n.° 95652 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Comandante del Batallón de Selva No. 53 «CR. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ» con sede en Tumaco del Ejército Nacional frente a la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en la que concedió el amparo a los derechos al debido proceso y la unidad familiar incoados por María Isabel Jurado Rodríguez en nombre de sus nietas D.M.P.J., M.F.C.P. y J.A.C.B., a favor de Jesús Alejandro Coral Burbano. Al presente trámite fue vinculado el Jefe de Reclutamiento del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Informó que el señor JESÚS ALEJANDRO CORAL BURBANO es compañero permanente desde hace un año aproximadamente de su hija D.M.P.J. menor de edad, quienes a su vez son padres de una niña de 7 meses de edad, M. F. C. P., encontrándose las mencionadas económicamente a cargo del señor CORAL BURNANO, con quien han conformado una familia.
Reseñó lo sucedido el 7 de febrero de 2017, cuando el señor CORAL BURBANO acudió a la Oficina de Reclutamiento del Distrito Militar de Ipiales No. 21 con el fin de definir su situación militar, y luego de realizarle los exámenes médicos de aptitud, omitiendo la evaluación de información para constatar las exenciones en que podría estar inmerso, quedó incorporado para constatar la exenciones en que podría estar inmerso, quedó incorporado a las filas del Ejército Nacional desde la fecha referida.
Presentó derecho de petición el 3 de mayo de 2017 ante el Distrito Militar de Ipiales No. 21, en el que solicitó se de aplicación a la exención para la prestación obligatoria del servicio militar, contenida en el artículo 28 literal g) de la Ley 48 de 1993, relacionado con «casados que hagan vida conyugal», ello extendido a la unión marital de hecho por la sentencia C-755 de 2008.
Solicitud acompañada de los anexos correspondientes sin que hasta la fecha se haya tenido respuesta. En ese orden, interpuso acción de tutela tramitada en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales por la vulneración a la garantía de petición, conculcado por el Batallón de Selva No. 53, la cual fue declarada improcedente por hecho superado, pues con escrito de 18 de agosto del cursante se informó a la accionante que debía allegar original del registro civil de nacimiento de la menor M. F. C. P. para proceder al desacuartelamiento; documento que, adujo, fue allegado ante la accionada por correo certificado el día 24 de agosto de 2017, y por segunda vez de manera personal el 7 de septiembre de este año. Empero, hasta el momento el señor JESÚS ALEJANDRO CORAL BURBANO no ha sido desacuartelado, de ello se deriva la vulneración de los fundamentales de las accionantes y la razón de impetrar la presente acción tutelar, en procura de la protección a sus prerrogativas constitucionales.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo a los derechos al debido proceso y unidad familiar invocados a favor de Jesús Alejandro Coral Burbano. Sostuvo que encontró demostrado que el mencionado convive con D.M.P.J., quien es menor de edad, y con quien procreó a una niña que cuenta con 7 meses de edad, lo que configura la exención prevista en el literal g, del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, aspecto que no ha sido atendido por las accionadas, lo que vulnera los derechos fundamentales del que son titulares su compañera permanente e hija.
En conclusión resolvió: (…) ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –BATALLÓN DE SELVA No. 53 CR. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DE TUMACO para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia procedan al desacuartelamiento del soldado JESÚS ALEJANDRO CORAL BURBANO. Tercero. CONDICIONAR así mismo el desacuartelamiento definitivo del señor JESÚS ALEJANDRO CORAL BURBANO a que éste suscriba ante el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –BATALLÓN DE SELVA No. 53 CR.
FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ DE TUMACO, un acta en la cual manifieste su voluntad o no de retirarse de las filas castrenses, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído. LA IMPUGNACIÓN El Comandante del Ejército Nacional de Colombia –Batallón de Selva No. 53 «CR. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ» de Tumaco, sostuvo que acató el fallo de tutela de primera instancia, por ello el 5 de octubre del año que avanza, ordenó el desacuartelamiento de Jesús Alejandro Coral Burbano, quien actualmente está «al lado de su familiar y su hija la menor» M.F.C.P. por lo que pide que se declare carencia actual de objeto por hecho superado.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional de Colombia –Batallón de Selva No. 53 «CR. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ» de Tumaco vulneró los derechos al debido proceso y unidad familiar invocados a favor de Jesús Alejandro Coral Burbano al no haber resuelto la solicitud de desacuartelamiento al acreditarse la configuración del literal g, del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 3.
La Ley 48 de 1993 contempla el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuándo obtengan el respectivo título de bachiller. El artículo 28 de dicha prevé diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así: a) El hijo único, hombre o mujer; b) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; c) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos; d) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos que, siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; e) Los hijos de oficiales, suboficiales, soldados e infantes de Marina profesionales, agentes, nivel ejecutivo y de la Fuerza Pública que hayan fallecido, o que los organismos y autoridades médico-laborales militar o de policía hayan declarado su invalidez, en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que, siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo; f) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes.
Asimismo, los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias dedicados permanentemente a su culto; g) Los casados que hagan vida conyugal; h) Quienes acrediten la existencia de unión marital de hecho legalmente declarada; i) Las personas en situación de discapacidad física, psíquica, o sensorial permanente; j) Los indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por el Ministerio del Interior; k) Los varones colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil; l) Las víctimas del conflicto armado que se encuentren inscritas en el Registro Único de Víctimas (RUV); m) Los ciudadanos incluidos en el programa de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación; n) Los ciudadanos objetores de conciencia; o) Los ciudadanos desmovilizados, previa acreditación de la Agencia Colombiana para la Reintegración; p) El padre de familia.
Lo dispuesto en el numeral g, según la sentencia CC C-755-2008, se extendió a la unión marital de hecho. 3.1 De las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que desde el 3 de mayo de la presente anualidad, se presentó derecho de petición ante la accionada en busca de obtener el desacuartelamiento de Jesús Alejandro Coral Portilla al encontrarse inmerso dentro de la exención prevista en la norma transcrita, esto es, convivir en unión marital de hecho y tener una hija de 7 meses de edad, sin embargo, hasta la presentación del libelo la demandada no se pronunció de fondo sobre su situación, precisamente por ello, el A quo concedió el amparo.
No obstante, durante la impugnación, la accionada aportó copia de la orden administrativa de personal No. 2259 del 5 de octubre del año que transcurre, en el cual exoneró al referido de la prestación del servicio militar. Atendiendo que la exoneración, solo fue posible tras la sentencia de tutela de primera instancia que así lo ordenó, no resulta procedente revocar el fallo de primer nivel; por el contrario, se confirmará el mismo, atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, que declara que en casos como estos la vulneración efectivamente existió y, por ende, no es viable revocar la orden.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones anotadas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 36 respaldo y 37, cuaderno del Tribunal. � Segundo: Declarar EXEQUIBLE el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. � Cfr. Folio 77 – ibídem.
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