95794 A/ Deivis Adrián Sánchez Valencia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP22134-2017 Radicación n° 95794 Acta 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por Deivis Adrián Sánchez Valencia, respecto del fallo proferido el 30 de octubre del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que negó la acción de tutela promovida en contra de la Policía Nacional y la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía de la mencionada capital, trámite que se hizo extensivo a la Procuraduría Provincial de la misma ciudad por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y trabajo. 1.
ANTECEDENTES Los hechos sustento de la petición de amparo los sintetizó la Corporación de primera instancia en los siguientes términos: «El señor Deivis Adrián Sánchez Valencia, (…) manifestó que desde el 2 de mayo de 2017, fue notificado de la apertura de indagación preliminar Nº P-MEPOY-2017-73, adelantada por la Jefatura de la Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Popayán, porque: “para la fecha 17 de marzo del año en curso, siendo aproximadamente las 09:30 horas, la central de radio reportó al cuadrante 29, quien se encontraba en la Estación de Servicio BIOMAX, ubicada sobre el sector de la variante sur, desconociendo la actividad que se encontraba realizando, así mismo que se reportó un accidente de tránsito dejando una persona lesionada, el cual tampoco atendió y que en dicho momento el señor ST.
José Rojas Burgos, observó una persona saliendo de la parte de atrás de dicha estación de servicio, no dando explicación de la actividad que se encontraba realizando, y que dicho oficial pudo evidenciar que el señor IT. Sánchez se encontraba sacándole combustible a la motocicleta institucional de siglas 64-0430 en un recipiente plástico y que frente a esta novedad el señor PT.
Jesús Alberto Santamaría Tolosa, manifestó que dicho suboficial tiene esta actuación de sacarle combustible a dicho vehículo para su rodante personal. Arguyó que dicho informe es contrario a la realidad, sin embargo mediante auto Nº MEPY-2017-54, fue citado a audiencia pública, por la presunta comisión de la conducta punible establecida en el artículo 34, numeral 21, literal A de la Ley 1015 de 2006, esto es, respecto de los bienes de la policía nacional, violar reglamentos, mediante las siguientes conductas; a) apropiárselos.
Que después de agotar el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, el 31 de agosto de 2017, mediante fallo de primera instancia, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, fue declarado responsable disciplinariamente por haber infringido el artículo 34, numeral 21, literal A de la Ley 1015 de 2006, “por medio del cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”; y sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años.
Continuó atacando el procedimiento desplegado y la providencia sancionatoria, al considerar que existió indebida tipificación de la conducta, el soporte probatorio fue ilícito y no fue notificado en debida forma para asistir a la audiencia que culminó con fallo sancionatorio de primera instancia. En Consecuencia, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y ordenar a la entidad accionada la suspensión de los efectos jurídicos del fallo de primera instancia calendado 31 de agosto de 2017, proferido pro la entidad accionada dentro del proceso disciplinario Nº MEPOY-2017-54- seguido en mi contra»
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró improcedente la solicitud de amparo por las siguientes razones: 1. Recordó que la procedencia de la acción de tutela se encuentra ligada a que el agraviado no disponga de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, así, dada su naturaleza residual no puede ser utilizada de forma adicional, complementaria, alternativa o sustituta de los procedimientos consagrados en la ley, ni mucho menos como una instancia más para dilucidar temas de exclusivo resorte de las autoridades administrativas o judiciales. 2.
En el presente asunto no se vislumbra que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán haya quebrantado derecho fundamental alguno, pues de la información que reposa en el expediente se evidencia que le fue garantizado el debido proceso, le fueron notificadas las decisiones al interior del proceso disciplinario y contó con un profesional del derecho que lo representó y veló por sus intereses.
Así mismo, el fallo sancionatorio de primera instancia fue proferido por una autoridad competente y en él se plasmaron las razones fácticas, probatorias y jurídicas que llevaron a sancionar al accionante por las faltas contempladas en el artículo 34, numeral 21, literal A de la Ley 1015 de 2006. 3. Para el a quo, el actor no debió acudir a la acción de tutela, ya que existe el mecanismo idóneo ante la jurisdicción contenciosa, en donde puede proponer las nulidades que considere pertinentes en su caso, pues lo que pretende es dejar sin efectos un acto administrativo de carácter particular, y ésta constituye la vía para desatar la controversia; escenario en el que además puede solicitar las medidas cautelares pertinentes, con el objeto de suspender los efectos jurídicos del acto que considera lesivo de sus derechos fundamentales.
Siendo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el medio célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable. 4. Consideró que en el presente asunto no se probó suficientemente la existencia de un perjuicio irremediable que obligue la intervención del juez constitucional, por lo tanto, no hay forma de eximir al accionante a esas vías principales de acceso a la justicia.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad, inicialmente cuestionó aspectos fácticos y jurídicos expuestos en la decisión disciplinaria sancionatoria, para después exponer las razones por las cuales considera que la acción de tutela es procedente, en los siguientes términos: 1. Afirmó que el patrullero Jesús Alberto Santamaría Tolosa era el conductor de la motocicleta policial de placas 64-0430; luego, si alguien era llamado a responder disciplinaria y penalmente por el combustible de tal rodante, debía ser dicho agente de policía. Que según las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario es claro que no ha incurrido en ninguna falta, en razón a que el testigo, Subintendente José Germán Rojas Burgos, afirma que no vio al sancionado sacando combustible.
Agregó que la grabación allegada al expediente disciplinario, en la cual el procesado se auto incriminó de la conducta investigada, no tiene valor probatorio alguno, en razón a que no existió consentimiento para su recaudo y fue presionado para confesar los hechos investigados. Durante el proceso disciplinario el funcionario encargado de adelantar la actuación emitió afirmaciones en las que daba por cierta y probada la responsabilidad del procesado, circunstancia que atenta contra el principio de presunción de inocencia. 2.
Además, indicó que en el presente caso no existe otro mecanismo idóneo para proteger sus derechos fundamentales, por cuanto su abogado de confianza no interpuso recursos contra la decisión de primera instancia, esta fue notificada en estrados y su representante no acudió porque estaba esperando una respuesta de la procuraduría a la petición de asumir el conocimiento de la actuación en virtud del poder preferente.
Así, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo, porque está sometido a una serie de procedimientos que en la práctica se extienden en el tiempo por espacio de varios años, situación que vulnera su derecho fundamental al trabajo y por ende a acceder a los recursos para su sustento y el de su familia. Acorde con lo anterior, solicita sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se le amparen los derechos fundamentales conculcados. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no permite inferir la vulneración de los derechos fundamentales que demanda. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional dispuso el retiro del servicio activo de la institución, por cuanto resulta claro que el mecanismo al que debía concurrir era la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalaran la tesis propuesta en su demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción de tutela dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, en cuyo trámite era viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición esta que bien pudo sustentar en el hecho de que la orden administrativa de destitución e inhabilidad a su juicio violaba normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional.
Resulta válido agregar que tal medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrecía eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión. Sobre el particular precisó la Corte Constitucional[footnoteRef:1]: [1: Sentencia SU- 037 de 2009] “6.2.4.
Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado… Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor contó con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporcionaba la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses. El hecho que no lo haya ejercido oportunamente, al no interponer los recursos previstos en la ley, no lo habilita para acudir a la acción constitucional, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional.
Por tanto y de acuerdo con los anteriores razonamientos carecen de fundamento los argumentos del impugnante, por cuanto no agotó todos los medios de defensa judiciales a su alcance, configurándose así la causal constitucional de improcedencia y por ende la confirmación del fallo. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13