Tutela de 2ª Instancia n° 95777 Carlos Arturo Córdoba Machado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP22131-2017 Radicación n.° 95777 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Carlos Arturo Córdoba Machado frente a la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Pamplona, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos.

Al presente trámite fue vinculado el Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifiesta el accionante que se inscribió a la convocatoria 339 - 425 de 2016, regulada por el decreto 915 de 2016 de La Comisión Nacional de Servicio Civil -en adelante CNSC-, bajo la denominación docente de área. Asevera que se inscribió mediante el aplicativo virtual SIMO, en la cual realizó apertura al concurso abierto de méritos para los cargos de directivos docentes y líderes de apoyo, donde quedó inscrito en el código de empleo 38113 y con código de inscripción 16250141.

Explica que anexó toda la documentación requerida, entre ellos copia del diploma que lo acredita como Ingeniero de Sistemas de la Universidad Luis Amigó, título obtenido en el año 2009. Asegura que posteriormente, en la segunda etapa del proceso de selección, presentó el día 11 de diciembre de 2016, pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas - en adelante PACBP-, donde el 11 de marzo de 2017, el Instituto Colombiano para el fomento y la evaluación de la educación - ICFES, pública los resultados de las PACBP, las cuales entregan un puntaje por competencias básicas y otro por aptitudes psicotécnicas.

Expone que recibió un puntaje por el primero de 64,67 y el segundo de 40 puntos, ahora bien, el decreto 2038 de 2016, exige un puntaje mínimo para convocatoria de docentes de aula de 60/100. Por tanto, el accionante apareció en la lista de admitidos, continuando en el proceso de selección. Comenta que la Universidad de Pamplona licitó la adjudicación para la celebración de los contratos, y posteriormente el 16 y 17 de junio de 2017, fue habilitada la plataforma SIMO para cargue y/o actualización de documentos, espacio que utilizó para dicho fin.

Exterioriza que, en la última etapa, el pasado 8 de septiembre de 2017 informa que la Universidad de Pamplona que "no cumple con los requisitos mínimos en la oferta pública de empleo -OPEC-, toda vez que no allegó los documentos para acreditar el cumplimiento del requisito de educación, por lo tanto, no puede ser admitido dentro del presente proceso de selección".

Expone que dicha entidad, para no violentar el debido proceso, habilitó como últimas fechas para cargar la documentación faltante los días 11 y 15 de septiembre de 2017, término estipulado para reclamación, donde anexo nuevamente la documentación ante CNSC y finalmente el 23 de septiembre de 2017, recibe el accionante respuesta negativa de la admisión al proceso de selección, bajo el argumento de no cumplir con los requisitos mínimos.

Por lo anterior, el actor acude a la acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas que le den plena validez a la documentación aportada, me admitan y permitan continuar en el proceso de la convocatoria 339 a 425 de 2016. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo para la protección de los derechos fundamentales aquí invocados, como lo es, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de esta manera atacar la decisión por medio de la cual resultó inadmitido del concurso de docentes al que participó. LA IMPUGNACIÓN Carlos Arturo Córdoba Machado, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que contrario a lo señalado por el A quo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus derechos conculcados, pues aunque existen otras vías de defensa, lo cierto es que las mismas no son eficaces por la mora en resolverse.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos del interesado, por ser excluido del concurso de méritos de docentes del municipio de Medellín. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Medellín, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos de docentes de ese municipio, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando el concurso de encuentra en proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en la Convocatoria 384 de 2016 [empleo OPEC 38113] y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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