Tutela de 2ª Instancia n° 95631 Eliécer Enrique Damián Murgas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP22120-2017 Radicación n.° 95631 Acta 437 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Eliécer Enrique Damián Murgas, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 24 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó el amparo propuesto en contra de los Juzgados 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la libertad, de petición y a la igualdad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Expone el accionante Eliécer Enrique Damián Murgas, a través de su representante judicial, que fue judicializado el 11 de febrero de 2010 por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, quien aconsejado por su defensor se allanó a los cargos, aceptación que fue aprobada el 14 de junio de 2011 por el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, autoridad judicial que lo condenó a 32 meses de prisión y le suspendió la ejecución de la condena por el mismo periodo de la pena principal, previa suscripción de la diligencia de compromiso y caución prendaria.
De igual manera, señala que por su inestabilidad económica Eliécer Enrique Damián Murgas debe cambiar de residencia de manera continua, razón por la cual al ser citado a la última dirección que reportó, no pudo suscribir la diligencia de compromiso y caución prendaria. Por tal razón, sostiene que el Juzgado 27 de EPMS de esta ciudad, mediante proveído del 14 de septiembre de 2015, le revocó el subrogado y ordenó la ejecución de la sentencia condenatoria bajo la conclusión de que el condenado "'mostró su falta de interés para seguir gozando de la suspensión condicional de la sentencia que le amparaba su libertad"; y por ende libró la correspondiente orden de captura el 19 de octubre siguiente.
Bajo estas condiciones, aduce que cuando se materializó su captura, manifestó su deseo de suscribir la diligencia de compromiso y prestar la caución prendaria; no obstante, el juzgado ejecutor le negó tal pretensión y contrario a ello, libró boleta de encarcelación ante el Centro de Carcelario, donde actualmente se encuentra recluido. Precisa que explicó ante la autoridad judicial accionada que desconocía que debía comparecer a prestar caución y suscribir diligencia de compromiso, sin ser su interés evadir a la justicia, por lo que al día siguiente de su captura efectuó dichas gestiones; empero, el juzgado vigía dispuso la ejecución de la sentencia. Relieva que comunicó al Despacho que "jamás se enteró de las notificaciones y requerimientos que se le hicieron, no pretendió evadir la firma del acta de compromiso, y quizás por su ignorancia judicial y falta de información del abogado público, no sabía que debía notificar ante ese despacho los cambios de dirección que hacía ( ), razón por la cual, le pidió al Juez ejecutor le diera la oportunidad de continuar gozando de su libertad".
Considera que al ser privado de su libertad debió dársele la oportunidad por parte del Juez ejecutor de cumplir con lo ordenado por parte del Juez de conocimiento, aunado a que cuenta con los requisitos subjetivos y objetivos para otorgarle la sustitución de la ejecución condicional de la condena y el sustituto de la prisión domiciliaria, que caprichosamente ha negado la judicatura que vigila su condena.
Finalmente, pide su libertad inmediata, y en consecuencia de ello, se ordene al "Juez Dieciséis (16) de Ejecución de del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal" (sic), que otorgue los beneficios y subrogados penales que le ha venido desconociendo habiendo lugar a ello, y sin justa causa, actuación vulneradora de sus derechos fundamentales, entre ellos, la libertad afectada desde el 13 de febrero de 2016.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de analizar las principales providencias emitidas por los accionados, negó el amparo al considerar que la accionante no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada «vía de hecho», es decir, no acreditó que las autoridades que vigilan su condena hayan proferido sus providencias con fundamento en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia que corresponda al juez constitucional conjurarlos a través del presente trámite constitucional.
LA IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que los despachos judiciales accionados no podían aplicar la prohibición establecida en el artículo 68A de la Ley 1709 de 2017, debido a que la conducta punible se ejecutó cuando no se encontraba vigente dicha norma. CONSIDERACIONES 1.
Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la libertad, de petición y a la igualdad del interesado, dentro del proceso que vigila la pena impuesta en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2. Para que proceda la acción de tutela, se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864-1999, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que tal y como lo señaló el A quo, la parte accionante no logró demostrar de qué manera las autoridades judiciales que vigilan la pena impuesta en su contra han conculcado sus derechos fundamentales, tal como se resume a continuación: 2.1.
Lo primero que hay que advertir es que el 14 de junio de 2014 e Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Eliécer Enrique Damián Murgas a 32 meses de prisión por delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes. Asimismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Las diligencias fueron asignadas al Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, cuyo titular mediante auto del 27 de julio de 2015 ordenó correr el traslado previsto en el artículo 477 de la Ley 906 de 2004 para verificar el cumplimiento del mecanismo concedido.
El 14 de septiembre de esa anualidad la referida autoridad judicial revocó el subrogado bajo las siguientes consideraciones: […] DE LA NO PRESENTACIÓN AL JUZGADO A NO PRESTAR CAUCIÓN IMPUESTA Y SUSCRIBIR LA DILIGENCIA DE COMPROMISO: En torno a este particular punto, vale la pena señalar que con posterioridad a la sentencia el señor ELIECER ENRIQUE DAMIAN MURGAS, no compareció como era su obligación a prestar la caución impuesta de un (1) S.M.L.M.V., y a suscribir el acta de compromiso.
Por lo anterior y en aras de no vulnerar el derecho de defensa, este juzgado libró comunicaciones telegráficas, pero hizo caso omiso al mismo, por lo tanto era su deber allanarse a cualquier requerimiento que se le hiciese, dando muestras dando muestras así de la falta de interés para seguir gozando del subrogado concedido que le ampara la libertad, por lo que se hace merecedor a la revocatoria del subrogado otorgado.
Conforme con lo anterior, resulta claro que no existió ninguna irregularidad al revocar la suspensión condicional de la pena otorgada al peticionario, como quiera que la misma obedeció al incumplimiento de las obligaciones impuestas. En virtud de lo anterior y al formular nuevamente petición con idénticos fines [concesión del referido subrogado], la autoridad judicial accionada se abstuvo de emitir otro pronunciamiento, pues el sentenciado debía estarse a lo ya resuelto en providencia anterior [donde se revocó dicho mecanismo sustitutivo de la pena], sin que al respecto se vislumbre trasgresión para las garantías constitucionales que integran el debido proceso del peticionario.
Nótese que al estar acreditado que en anterior oportunidad, el Juzgado demandado estimó que el sentenciado incumplió las obligaciones impuestas al momento de concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, frente a las solicitudes posteriores, que con igual propósito y sustento fueron elevadas por el penado, al juzgador no le quedaba otra opción que la de estarse a lo resuelto, puesto que si bien es cierto no existen restricciones en cuanto a las oportunidades en las que el interesado pueda solicitar el beneficio liberatorio, también lo es que esta facultad no puede presentarse de manera excesiva o desmedida, máxime cuando son sustentadas con análogas circunstancias fácticas y legales. 2.2.
En lo que respecta a la petición de libertad condicional se tiene que el despacho ejecutor ha negado dicha pretensión en múltiples oportunidades, sin que contra esas determinaciones se hubiere promovido el recurso de apelación, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.
Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad. 2.3. De otro lado, la parte actor se encuentra inconforme debido a que en su criterio las autoridades judiciales accionadas debieron concederle la prisión domiciliaria.
El artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, dispuso: […] Modifícase el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. –Subrayas y negrillas fuera de texto-.
En el presente asunto, el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho que en la actualidad vigila la pena de prisión impuesta a Eliécer Enrique Damián Murgas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, le negó el mecanismo sustitutivo de la pena por la del lugar de su residencia, ya que de conformidad con lo establecido en la referida normatividad está prohibida la concesión de beneficios o subrogados legales, judiciales y administrativos, a las persona que se encuentran condenadas por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Dicha determinación fue confirmada por el Juzgado 19 Penal el Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, básicamente con los mismos argumentos. Para esta Sala no se configura ningún defecto material o sustantivo en los autos que se discuten ya que, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, cuando se trate de delitos como el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no procede ningún beneficio jurisdiccional ni administrativo, salvo los eventos de colaboración efectiva.
Es así como, las decisiones reprochadas se fundamentaron en una norma jurídica expedida en el ámbito legítimo de libertad de configuración del legislador, y mal se podría afirmar que las autoridades demandadas actuaron arbitrariamente o que decidieron el asunto planteado haciendo abstracción del ordenamiento jurídico, pues lo que se advierte es una interpretación del todo plausible y ajustada a la Carta Política.
Por lo tanto, la carga de cumplir con la totalidad de la pena impuesta deriva de la responsabilidad penal del accionante por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y no de la supuesta arbitrariedad de las autoridades accionadas. De otro lado, razón le asistió al A quo, cuando indicó que la Sala de Casación Penal, en sentencia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, señaló que resultaba improcedente realizar combinaciones de normas para conceder la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al respecto, dijo: Entonces, la nueva norma no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo. Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.
Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.
A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.
Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad. […] Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.
Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.
Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.
La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. De acuerdo con el precedente traído a colación, es claro que no es posible tomar los cánones favorables al reo de una y otra ley, toda vez que, al hacerlo, el juez se convertiría en un legislador y crearía una tercera ley ( lex tertia ), lo cual le está totalmente prohibido en respeto de la tridivisión de los poderes públicos del Estado.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las autoridades demandadas, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Enviar inmediatamente al Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el expediente allegado a la actuación en calidad de préstamo.
Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 4 a 10 – cuaderno n° 2. � Cfr. Folios 24 y 25 – ibídem. � Cfr. Folios 26 a 28 – ibídem. PAGE 2