CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77.883 Impugnación Erwin Alberto López Pasiminio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2211-2015 Radicación No.: 77.883 Acta No. 73 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Decide la Sala la impugnación propuesta por ERWIN ALBERTO LÓPEZ PASIMINIO, contra el fallo proferido el 6 de octubre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, la JUNTA MÉDICO LABORAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el A Quo en la forma en que a continuación se indica: El ciudadano ERWIN ALBERTO LÓPEZ PASIMINIO reseña en el…escrito de tutela, que laboró en la condición de suboficial del Ejército Nacional en el Batallón de Artillería de Defensa Aérea “Nueva Granada” por aproximadamente 4 años y 2 meses – según se extrae de los anexos de la demanda (f. 10), en concreto, hasta el año 2006.
De igual modo, que durante ese tiempo contrajo el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, VIH/SIDA, motivo por el cual sostiene que debe considerársele como sujeto de especial protección. El libelista agrega que por causa de la patología referida le fue imposible desempeñar en óptimas condiciones las labores asignadas. Peor aún, que esa situación le generaba sentimientos de depresión y burlas de los subalternos, máxime que eran frecuentes los desmayos en el desarrollo de las actividades propias del servicio militar.
En consecuencia, el nombrado LÓPEZ PASIMINIO sostiene que solicitó en forma voluntaria la “baja” ante los superiores, a quienes les informó sobre los motivos determinantes de esa decisión. Después y para dicho efecto, se le autorizó la realización de los exámenes médicos para agotar el procedimiento orientado a la desvinculación laboral. Esas valoraciones, agrega el accionante, arrojaron que el padecimiento era compatible con el virus de inmunodeficiencia humana VHI/SIDA (sic).
Por lo tanto, fue remitido a Sanidad Militar de esta ciudad para la evaluación por parte de varios especialistas y con la finalidad de realizar la prueba “western blot”, cuyo resultado confirmó la presencia de la enfermedad. El libelista agrega que con posterioridad a los resultados de tales exámenes se le programó cita ante la Junta Médica Laboral del Ejército para la valoración pertinente.
No obstante, según aduce, cuando acudió ante dicha dependencia en la fecha y hora programada le fue negada la valoración con el argumento de que no presentaba cobertura laboral. Por otra parte, LÓPEZ PASIMINIO admite que en pretérita oportunidad, en concreto, en el año 2011, promovió otra tutela en protección de los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso, cuyo menoscabo le atribuyó también al Ejército Nacional.
En ese trámite, sin embargo, señala haber expuesto que durante el tiempo de desempeño laboral no se le otorgó permiso para acudir ante los médicos para los exámenes necesarios para atender su enfermedad; acción pública finalizada con el fallo denegatorio de las pretensiones por ausencia del requisito de inmediatez. El demandante plantea que en la actualidad afronta una precaria situación económica, a tal punto, que debe solicitar alojamiento a diferentes familiares en distintas ciudades del país. Así mismo, que a principios del año en curso la enfermedad evolucionó hacia la tercera y última etapa, motivo por el cual acude a la presente acción de tutela ante la constatada violación de los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad humana.
En consecuencia, en protección de aquellos solicita que le sea reconocida la pensión de invalidez y la indemnización a que hubiere lugar en compensación por la pérdida de la capacidad laboral. De igual modo, la entrega del acta de la Junta Médico Laboral; y, por último, que se ordene a la autoridad demandada la prestación de los servicios médicos con inclusión de los gastos de estadía y alimentación para garantizarle el tratamiento integral para el manejo de sus patología (sic).
Así mismo y, en forma subsidiaria, que la Junta Médico Laboral (sic) la repetición de los exámenes clínicos para resolver su situación. EL FALLO DE PRIMER GRADO En primer término, descartó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que en el caso se configurara la temeridad en el ejercicio de la acción, pues la tutela impetrada en pretérita oportunidad por LÓPEZ PASIMINIO lo fue, con el fin de obtener los permisos correspondientes para acudir a la realización de los exámenes médicos que requería por razón de la patología que padece.
En segundo lugar y al analizar de fondo el asunto por el cual el accionante acudió a la extraordinaria vía constitucional, evidenció que ante la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional, no fue radicada alguna Junta Médica. Por lo anterior, concluyó que la Dirección de Sanidad de la institución castrense, había denegado la práctica de la referida junta, toda vez que «con posterioridad a la desvinculación del Ejército fueron iniciados los exámenes orientados a la calificación de capacidad psicofísica de que tratan los artículos 3º y 4º del decreto 1796 de 2000…en armonía con el artículo 8º ibídem, cuyos resultados, adversamente al entendimiento de aquél, no generan necesaria y fatalmente la convocatoria de la Junta Médico Laboral».
Además, advirtió que el actor, al momento de su retiro del Ejército Nacional, «no presentaba un cuadro de salud que menguara de manera significativa la capacidad laboral», razón por la que la incuria en que incurrió al reclamar tardíamente la realización de la Junta, solo es atribuible a él, no a los accionados. Tampoco estimó procedente conceder amparo a la garantía de salud del accionante, pues según criterio de la Corte Constitucional, «el deber de brindar la atención médica cesa en principio “tan pronto se produce el retiro”», sin que puedan aplicarse al caso las excepciones que la jurisprudencia constitucional ha consagrado frente a esa regla, pues el actor no adquirió el «síndrome de inmunodeficiencia», con ocasión o por razón del servicio, sino durante el tiempo de vinculación al Ejército, cuestión que «no obliga al subsistema especial de las Fuerzas Militares a continuar en la prestación del servicio médico con posterioridad al retiro».
Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por ERWIN ALBERTO LÓPEZ PASIMINIO, quien disiente de la determinación del A Quo, transcribe extensos conceptos médicos relacionados con el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y las normas relativas a la convocatoria de Junta Médica Laboral, así como jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a personas que padecen esa enfermedad para luego, sin argumentos adicionales, pedir la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se acceda al amparo que invocó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.
Del retiro del servicio de los Soldados Profesionales. El Decreto 1793 de 2000 reguló lo relativo al régimen de carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Así, en su artículo 1º definió a los soldados profesionales como aquellas personas «entrenad {a} s y capacitad {a} s con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas».
Y además, en el artículo 8º ídem reguló lo relativo a las causales de retiro del servicio activo, contemplando las siguientes: a. Retiro temporal con pase a la reserva. 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto. 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones. Y en concordancia con lo anterior, el artículo 10º de la citada norma se refiere al retiro del soldado por la disminución de la capacidad psicofísica, al decir que «el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio».
Sobre esa capacidad psicofísica se pronunció el Ejecutivo, mediante Decreto 1796 de 2000 y allí la definió en su artículo 2º como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones».
Para luego referir en el artículo 3º que esa capacidad psicofísica: «se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones ». (Resaltado de la Sala). Esa calificación corresponde emitirla a las Juntas Médico – Laborales Militares y de Policía y las reclamaciones que contra esos resultados se presenten, corresponde conocerlas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.
Análisis del Caso Concreto. En el presente asunto, acude ERWIN ALBERTO LÓPEZ PASIMINIO a la extraordinaria vía de tutela, tras estimar que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales, al no convocar la Junta Médico Laboral Militar con ocasión a su retiro de la institución. Lo anterior, en razón a que tal circunstancia le imposibilitó acceder a la prestación pensional a la que estima, tiene derecho.
Además, porque el organismo castrense no le brinda en la actualidad los servicios de salud que requiere, aun cuando estando vinculado al mismo, adquirió el virus de inmunodeficiencia humana (VIH). Se advierte de las pruebas obrantes en el expediente que, en efecto, LÓPEZ PASIMINIO tiene en la actualidad el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), además, que contrajo el virus cuando aún estaba vinculado al Ejército Nacional, siendo tal el motivo por el cual solicitó al Comandante del Batallón de Artillería No. 2 del Ejército Nacional, su retiro del servicio el 16 de noviembre de 2006.
Ahora bien, el accionante tenía el deber, al momento de su retiro, de agotar el procedimiento establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, y así, practicarse los exámenes médicos y de capacidad psicofísica, para, posteriormente, solicitar la realización de la correspondiente Junta Médico Laboral Militar. Así se lo había advertido al actor la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, cuando con anterioridad acudió a la vía de tutela, donde le indicó la citada dependencia que: …era responsabilidad del ahora accionante hacer presentación en el Dispensario Médico Militar u Hospital Militar más cercano al lugar de su residencia con el fin de diligenciar el pliego de antecedentes o ficha médica, remitiendo el mismo con posterioridad a la Sección Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, junto con copia del su (sic) documento de identidad, copia legible del acta de evacuación, constancia de tiempo de servicio y constancia de su cuenta bancaria, ello con el fin de proceder de conformidad, sin que dicho trámite se efectuara en su momento por el señor LOPEZ (sic) PASIMINIO ERWIN ALBERTO.
Lo anterior, muestra que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues si bien es cierto, en el año 2007, luego de solicitar su retiro, se practicó varios exámenes médicos, no se evidencia de la atenta revisión del expediente, ni el accionante así lo acredita, que posteriormente haya solicitado la realización de la Junta Médico Laboral Militar, ni que ésta haya sido negada por la Dirección de Sanidad, a pesar de que ya transcurrieron más de ocho (8) años de su desvinculación de las Fuerzas Militares, amén que advirtió la Dirección de Sanidad, que «…el interesado debe programar la fecha para ser valorado en junta médico laboral…», como así lo enseña el numeral 5º del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000.
La Sala no puede desconocer el hecho de que la precaria situación física, psicológica y económica que actualmente afronta el accionante, es lesiva de su calidad de vida en condiciones dignas, pero tal argumento no puede ser de recibo para que el actor desconozca los cauces ordinarios que aún tiene a su disposición, con el fin de alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, pues aún tiene la posibilidad, dada la especial condición de salud que lo aqueja y que lo hace sujeto de especial protección constitucional, de solicitar la realización de la referida Junta Médico Laboral de retiro, y que en ella se especifique a qué prerrogativas tendría derecho por el tiempo que duró vinculado al Ejército Nacional.
Por lo anterior, razón le asistió al A Quo al negar el amparo constitucional invocado, pues es imperioso que el actor, antes de acudir a la extraordinaria vía de tutela, agote los trámites administrativos correspondientes ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de cara a definir su situación. Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará en su integridad el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión impugnada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria TUTELA IMPUGNACIÓN PARA SALA DEL 24 DE FEBRERO ACCIONANTE: ERWIN ALBERTO LÓPEZ PASIMINIO. ACCIONADOS: Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad Militar y las Direcciones de Sanidad y de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ (Dres. Rueda, Tamayo y Urbano). PROBLEMA JURÍDICO: Acusa el accionante la vulneración de sus derechos fundamentales, porque se retiró voluntariamente del Ejército Nacional, pero no se llevó a cabo la Junta Médico Militar de retiro, ni se le ha brindado la atención en salud que requiere, aun cuando al estar vinculado al Ejército Nacional adquirió el virus de inmunodeficiencia humana (VIH).
DECISIÓN: CONFIRMAR el fallo que negó el amparo constitucional invocado. El actor se retiró del servicio en el año 2006 y desde esa fecha, no ha solicitado la realización del examen médico de retiro y posterior convocatoria de la Junta Médico Militar, desconociendo con ese proceder el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues es preciso que agote ese trámite administrativo ante la Dirección de Sanidad del Ejército, para que allí se defina a qué prerrogativas tiene derecho frente a la enfermedad que lo aqueja.
PROYECTÓ: MAURICIO ALEJANDRO PARGA POVEDA VENCE: 25 de febrero de 2015 � ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. � Folio 19 del cuaderno del Tribunal. � Folio 20 del expediente. � ARTICULO
19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: (…) 5. Por solicitud del afectado. 1 15 _1139985127.doc