95508 A/David Fernando Lalinde Idárraga CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP22107-2017 Radicación n° 95508 Acta 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por DAVID FERNANDO LALINDE IDÁRRAGA, contra el fallo proferido el 17 de octubre y corregido el 20 de ese mes de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el cual negó la acción de tutela impetrada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, trámite que se extendió al Ministerio de Educación Nacional, al Departamento de Caldas y el ICFES, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y « acceso a cargos públicos». 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “Indicó el petente que es de profesión Médico Veterinario Zootecnista de la Universidad de Caldas, y el 16 de junio de 2016, se inscribió ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la convocatoria pública No. 352 de 2016 del Departamento de Caldas, para el cargo de Docente de Área; Ciencias Naturales Química.
Que el cargo citado y para el cual se inscribió, exigía como requisitos mínimos: «Alternativa de estudio: No Licenciado. Título profesional en alguno de los siguientes Núcleos básicos del Conocimiento; 1 Química y afines. 2. Ingeniería química y afines. 3. Ingeniería Agroindustrial, alimentos y afines. 4. Biología, microbiología y afines. 5.
Bacteriología. (subrayado y negrilla fuera de texto)» Continuó narrando que la inscripción la realizó teniendo en cuenta que la carrera de Medicina Veterinaria es afín con la Biología y la Microbiología y la Química, no obstante en los resultados de la revisión de requisitos mínimos, realizada por la CNSC y la Universidad de Pamplona apareció como no admitido, fundamentándose dicha decisión en lo siguiente: «El aspirante no cumple con el requisito mínimo de educación toda vez que el título aportado no es el requerido por la OPEC.» Refirió que el 14 de septiembre interpuso reclamación respecto de la decisión ya fijada, exhibiendo los soportes que demuestran que la carrera de Medicina Veterinaria y Zootecnia, es una profesión relacionada con la Química, la Biología y la Microbiología, y frente a la cual, obtuvo como única respuesta la siguiente: “El título aportado (Médico Veterinario y Zootecnista), no puede ser tenido en cuenta para el cumplimiento del requisito de educación, pues la formación académica soportada, NO está dentro de las requeridas por la OPEC,”.
Relató que la anterior respuesta, desconoce que la misma OPEC advirtió del área de la medicina veterinaria y Zootecnia, como carrera análoga de las señaladas, de conformidad con la Resolución No. 3458 del 30 de diciembre de 2003. Lo expuesto lleva al demandante a señalar que están pasando por encima de la propia reglamentación de la convocatoria pública, dando una interpretación restringida y restrictiva a la OPEC, lo que indiscutiblemente genera una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos.
En consecuencia solicitó que se demande de la CNCS y la Universidad de Pamplona que se tenga en cuenta su título de Médico Veterinario y Zootecnista, como un título adyacente con las carreras de biología y la Microbiología y la Química, disponga la revocatoria de la determinación de exclusión de la convocatoria pública No. 352 de 2016 y en su lugar, sea admitido.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales declaró improcedente la acción invocada, bajo los siguientes argumentos: 1. En la convocatoria se establecen las bases, en ella se señalan de manera definitiva e irrevocable las reglas que se aplicaran dentro del concurso, sin que haya la posibilidad de modificarlas o desconocerlas, esta imposición garantiza a los participantes saber las pautas a las que están sometidos, es decir, los requisitos y condiciones necesarios para acceder al empleo al que aspiran. 2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil en sesión del 28 de junio de 2016, aprobó convocar a concurso de méritos para proveer los cargos vacantes de Directivos y Docentes de Aula y Líderes de Apoyo de las entidades educativas de los establecimientos oficiales del Departamento de Caldas y a través del Acuerdo No. 20162310000136 del 1 de julio de 2016 se efectuó la convocatoria, indicando en el artículo 9 los requisitos mínimos del cargo que escoja el aspirante. 3.
El candidato aportó diploma como médico veterinario zootecnista, « no obstante tal perfil profesional no se encuentra dentro del manual de funciones adoptado por el Ministerio de Educación mediante Resolución No. 125683 del 1 de agosto de 2016.» Por esta razón, fue inadmitido, decisión contra la cual pudo ejercer la interpelación respectiva, frente a la cual el operador del concurso, previo el análisis del caso resolvió ratificar la determinación. Por tanto, contrario a lo que esperaba el pretendiente no acreditó el requisito académico para desempeñar el cargo al que se postuló. 4.
Por lo expuesto, queda claro que al demandante se le han garantizado y asegurado el debido proceso y derecho a la igualdad por parte de las demandadas, por cuanto se han sujetado a la reglamentación del trámite de selección, por tanto, no puede el juez constitucional inmiscuirse y modificar a su arbitrio las reglas preestablecidas en la convocatoria, además, no se avizora que lo decidido sea caprichoso o desmedido, en consecuencia, declaró improcedente la acción constitucional.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad afirma que el a quo no hizo ninguna consideración respecto de la afinidad que existe entre las carreras de química, biología y microbiología con la medicina veterinaria, pues todas se componen de los mismos núcleos básicos del conocimiento. Igualmente, la misma Universidad de Pamplona, institución educativa encargada de verificar los requisitos mínimos dentro del concurso de mérito, estableció: « 3.2.
El líder de reclamaciones de la universidad de Pamplona, indicó que si bien fuera del concurso la Microbiología y la Veterinaria son profesiones afines, para efecto del concurso no pueden considerarse como tal (…)». Por tanto, considera que no se puede admitir que fuera del concurso las referidas profesiones sean afines y dentro del concurso no lo sea.
De la misma forma hizo reiteración de los hechos y pretensiones de la demanda de tutela. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en atención a la reiteración de la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de la petición de amparo para cuestionar actos administrativos de índole particular y general. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar a través de la acción constitucional, los actos administrativos por medio de los cuales lo excluyó de la convocatoria 352 de 2016 y la decisión de la reclamación resuelta el 23 de septiembre de 2017, por cuanto resulta claro que el mecanismo al cual debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalan la tesis propuesta en la demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
En consecuencia, no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, pues está en termino para demandar tal decisión, ya que el último acto administrativo data del 23 de septiembre del presente año. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales»; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de «que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás». Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto” 4.
Respecto de la discusión que plantea el accionante de la afinidad entre las carreras de Microbiología y Veterinaria, es claro que en el manual de funciones adoptado por el Ministerio de Educación mediante Resolución No. 125683 del 1 de agosto de 2016, no se encuentra el perfil del demandante para ejercer el cargo al que espira en el proceso de selección, por esta razón es que fue excluido de la convocatoria, en este orden de ideas, tendría que atacar dicho acto administrativo y aquel a través del cual se establecieron las reglas del concurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad, al ser estos actos administrativos de carácter general y abstracto. 5.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor cuenta con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional.
Por tanto, al no haber agotado todos los medios de defensa judiciales a su alcance, se configura la causal constitucional de improcedencia y por ende se procederá a la confirmación del fallo.
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 10