Tutela 95803 Otto Gustavo Márquez Jiménez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP22097-2017 Radicación 95803 Acta 429 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Tutela 95803 Otto Gustavo Márquez Jiménez La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por OTTO GUSTAVO MÁRQUEZ JIMÉNEZ, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y los Juzgados Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental del debido proceso. 1 10 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del 11 de marzo de 2016, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, condenó a OTTO GUSTAVO MÁRQUEZ JIMÉNEZ a la pena principal de 122 meses de prisión, multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, al tiempo que le denegó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como coautor responsable de los delitos concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Determinación que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en providencia del 12 de septiembre de 2016. 2. Asignado el asunto al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, éste en decisión del 4 de abril de 2017 avocó su conocimiento y dispuso el traslado del penado a centro carcelario, en tanto gozaba de detención domiciliaria. 3.

En curso de tal trámite, la defensa del condenado peticionó su libertad condicional, la cual fue negada por auto del 6 de junio del año en curso, decisión que fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior, en proveído del 6 de septiembre pasado.

4. OTTO GUSTAVO MÁRQUEZ JIMÉNEZ, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura de protección de su derecho fundamental del debido proceso, el cual considera lesionado, toda vez que: 4.1. Su defensor, faltando a sus deberes profesionales, no interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, la cual fue emitida en contravía a su derecho fundamental de la salud, toda vez que no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria a pesar de que a su favor se había decretado la detención en su domicilio por enfermedad grave, según fallo de tutela 000131/00. 4.2.

Toda vez que el juez de la cusa le negó el beneficio de la libertad condicional, cuando cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, acudió ante el Juez que vigila su sanción, pero éste en contravía del principio de favorabilidad, también se lo denegó, con el agravante que igualmente desconoció su estado de salud.

Situación que fue convalidada por la Sala Penal del Tribunal Superior, de manera errónea. Acorde con lo anterior solicitó se tutelen los derechos fundamentales quebrantados y se ordene a las autoridades demandadas conceder la libertad condicional del penado y se oficie al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, que no traslade el actor al centro penitenciario.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla se opuso a la petición de amparo, por cuanto no es cierto que por auto 280 del 6 de junio del año en curso, desconociera el principio de favorabilidad del penado, por el contrario, dando aplicación al mismo advirtió procedente estudiar la pretensión a la luz de la reforma efectuada con la Ley 1709 de 2014, sólo que no resultó posible su concesión al no estar satisfecho el requisito relativo a la gravedad de la conducta.

Agregó, frente al derecho de la salud, que en la sentencia condenatoria le fue negado el beneficio por tal concepto, y mal haría en basarse en un dictamen médico que tiene más de 7 años, pues en este interregno bien pudo el sentenciado mejorar o cambiar el padecimiento que tenía el 30 de diciembre de 2009, razón por la cual eventualmente tendría que remitirse al Instituto Colombiano de Medicina Legal, procedimiento que materialmente no se puede realizar, porque a la fecha el actor se encuentra prófugo de la justicia. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, reseñó su decisión del mes de septiembre del presente año y precisó que confirmó el auto impugnado por cuanto no se tiene certeza del cumplimiento de las 3/5 partes de la condena, pues hasta esa fecha el sentenciado no ha sido traslado al penal y tampoco estaba en su residencia, según el reporte de las visitas efectuadas a su domicilio por parte del INPEC.

En consecuencia peticionó se declare la acción improcedente por cuanto no existe afrenta alguna a derechos fundamentales y el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra a una Sala de un Tribunal Superior, del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es por lo anterior que tratándose de providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional ha resaltado su procedencia excepcional y sólo a condición de que concurran los requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos[footnoteRef:1] y específicos[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…”] [2: Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución.] Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, aquella que le negó el subrogado penal de libertad condicional, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.1.

En efecto, del estudio de las providencias emitidas en fase de ejecución de penas, ningún yerro susceptible de ser enmendado por la vía constitucional se evidencia, pues cada una de las autoridades dentro del ámbito de su competencia, descartó la procedencia del beneficio con argumentos acordes con la legislación que regula la materia. Así, el Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, acudiendo precisamente al análisis del beneficio invocado al tenor de la Ley de la Ley 1709 de 2014 que reclamó la defensora de OTTO GUSTAVO MÁRQUEZ tanto al momento de elevar la petición como en el recurso de apelación, por favorabilidad, encontró que al tenor de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-757 de 2014, la gravedad de la conducta en los términos reseñados en el fallo condenatorio no permitía conceder el beneficio hacía necesario el tratamiento penitenciario.

Lo anterior, no fue desvirtuado en razón del recurso de apelación, por el contrario, el ad quem observó que adicional a ello, no se tenía certeza del tiempo efectivo de privación de la libertad del actor, toda vez que a pesar de la insistencia del juez ejecutor para que sea trasladado a un centro de reclusión, ello no ha sido posible porque en la visitas que ha efectuado el INPEC el condenado no aparece en su domicilio a pesar de que así lo imponía la medida preventiva de detención domiciliaria concedida desde el 14 de julio de 2010.

De manera que no resultan aceptables los argumentos expuestos en la demanda de amparo, pues se tiene que la negativa a la concesión de la libertad condicional no aparece contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, por el contrario se compadece con el estudio de los presupuestos previstos en el marco normativo aplicable, e incluso, del principio de favorabilidad, ya que acorde con lo solicitado por la parte interesada se admitió la aplicación de la reforma introducida al artículo 64 de la Ley 599 de 2000 con la Ley 1709 de 2014. 4.2.

Ahora, en lo referente a la prisión domiciliaria, tampoco resulta próspera la demanda de tutela, toda vez que con independencia de los reparos que propone la defensa sobre la falta a los deberes profesionales de quien en su momento ejerció la defensa del condenado, de los cuales no se acreditó nada en concreto, bien puede la parte interesada proponer la concesión del mismo en fase de ejecución de la pena.

Lo anterior por cuanto lo que se enuncia en el libelo es que el sentenciado no contaría con condiciones para estar recluido en un centro carcelario por enfermedad muy grave, situación que no obstante las consideraciones que se consignaron en la sentencia, puede ser analizada nuevamente en tanto el sustituto depende de las condiciones actuales de salud del reclamante y que estarán sujetas al concepto previo de médico legista según lo dispone el artículo 68 del Código Penal, concordante con el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

Luego, no se ofrece pertinente que por vía constitucional se analice un tema del cual no se tiene noticia que ha sido invocado ante la autoridad competente y por lo mismo, no es posible evaluar los argumentos expuestos acerca del mismo. 5. Las anteriores consideraciones bastan pues para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada a nombre de OTTO GUSTAVO MÁRQUEZ JIMÉNEZ.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria