Tutela de 2ª instancia n º 95607 Eduardo Stiwar Morales Acosta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP22085-2017 Radicación n° 95607 Acta 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS 1. Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA, frente al fallo proferido el 2 de noviembre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, petición e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección General y la Dirección Nacional de Incorporación de la Policía Nacional, trámite al que fueron vinculadas la Policía Metropolitana de Cúcuta, el Ministerio de Defensa Nacional y la Secretaría General de la Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado y demás sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Dijo el accionante que el 9 de diciembre de 2014 se graduó como bachiller académico; que en marzo de 2015 se presentó ante la Policía Metropolitana de Cúcuta, Norte de Santander, para prestar su servicio militar obligatorio en calidad de auxiliar; que se incorporó al servicio militar como auxiliar regular, pese a que certificó su grado de bachiller.

Que si bien firmó su acta de compromiso de prestación de servicio militar como soldado y freno extralegal para personal aspirante, lo hizo sin saber, pues la Dirección de Reclutamiento no le explicó la diferencia entre auxiliares de Policía y auxiliares bachilleres, y sus efectos, por lo que fue inducido en error. Que se le debe reconocer su condición de auxiliar bachiller por su formación académica, y que como no sucedió así cuando se presentó, se le vulneró su derecho fundamental, pues inició su servicio obligatorio como auxiliar de policía en la Escuela de Vélez, Santander, y luego lo trasladaron a la Policía Metropolitana de Bogotá. Que el 21 de septiembre de 2017 le pidió a la Policía Nacional su reconocimiento como auxiliar bachiller, pero su pretensión se negó, apartándose del precedente jurisprudencial.

Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales para que se le ordene a la accionada reconocerlo como auxiliar bachiller y no como auxiliar regular; y que se ordene su traslado a Cúcuta, pues allá se encuentra su núcleo familiar, más los costos de su traslado. (…)

5.1. DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL (…) dijo que el accionante escogió de manera voluntaria la modalidad de servicio militar con la que deseaba definir su situación, y que no cumple su servicio militar como auxiliar de Policía con duración de 18 meses sino de 12 meses. Que revisados los antecedentes del accionante en el Sistema de Incorporación de la entidad, SINCO, dieron cuenta del registro de participación que realizó en la convocatoria 404 de 2016 dirigida a jóvenes con título de bachilleres y que deseaban resolver su situación militar como auxiliares de Policía con duración de 12 meses.

Que el proceso selectivo que adelantaron se fundamentó en el Protocolo de Selección para el Talento Humano de la Policía Nacional, resolución 03546 de 2012 suscrita por el Director General de la Policía Nacional, y aprobada en resolución 8439 de 2012 del Ministerio de Defensa Nacional, la cual refirió que para la convocatoria de auxiliares de Policía se podían inscribir hombres entre 18 y 24 años con mínimo grado 8 de educación secundaria o con título bachiller, sin patología físico motor y psicológico, más otros requisitos para aspirar.

Que en la Policía Nacional la definición de la situación militar puede darse de 2 opciones a elección voluntaria de los aspirantes: auxiliar bachiller o auxiliar de Policía con duración de 12 a 18 meses, dependiendo de su grado de escolarización. Que para la fecha en que se inscribió el accionante solo estaba disponible la convocatoria de auxiliares de Policía con título de bachiller para 12 meses de servicio, hecho que demuestra la voluntad del accionante de acogerse a la misma.

Que la entidad no ejerce ningún constreñimiento frente a los ciudadanos y la manera como deseen prestar su servicio militar, siempre que cumplan los requisitos establecidos, como sucedió en el caso del accionante, pues nunca fue engañado ni obligado a participar en una u otra convocatoria, como tampoco desconocieron su calidad de bachiller académico porque con base en éste se estableció la duración de 12 meses de la prestación de su servicio.

(…) III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado por el interesado, al estimar que los casos en que la jurisprudencia ha accedido a la variación de auxiliar regular a auxiliar bachiller en cualquiera de las Fuerzas Militares, se ha fundado en el desconocimiento de la calidad de bachiller y/o en el término impuesto para la prestación del servicio cuando supera los 12 meses; y «ninguna de estas 2 situaciones ocurre en el caso, pues al accionante sí le fue tenida en cuenta su condición de bachiller académico y la duración de su servicio es de 12 meses, tiempo mínimo, en todos los casos, para la prestación del servicio». 4.

Igualmente, el a quo sostuvo que el actor no puede pretender retrotraer su aspiración a la Policía Nacional y que se efectúe la variación de auxiliar de Policía a auxiliar de bachiller, tampoco su traslado a Cúcuta, pues «no es competencia de esta autoridad y que su lugar de trabajo es conforme con la necesidad del servicio, máxime si no demostró algún vicio en su consentimiento al considerarlo». 5.

En cuanto al derecho petición presuntamente afectado al demandante, el fallador de primer grado afirmó que el señor EDUARDO MORALES ACOSTA «no anexó copia» de la señalada solicitud, al paso que «refirió que había sido despachada desfavorablemente a su pretensión». 6. Finalmente, en relación con la prerrogativa constitucional de la igualdad, el a quo manifestó que el interesado «no expuso otro caso frente al cual se pudiera comparar el suyo, ni acreditó un trato discriminatorio que justifique el amparo».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 7. Fue presentada por el libelista, quien insistió en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, por cuanto, en su parecer, la Dirección Nacional de Reclutamiento de la Policía Nacional cometió la «omisión de incorporar al accionante a la modalidad que le correspondía por su formación académica», aunado a que, supuestamente, las actas de consentimiento fueron firmadas por él «bajo la desinformación y coacción de los agentes de la Policía Nacional».

V. CONSIDERACIONES 8. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corporación para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 9. Descendiendo al caso concreto, se advierte que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Policía Nacional, al reclutar e incorporar al señor EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA, a efectos de prestar el servicio militar obligatorio, como auxiliar regular (auxiliar de policía), en vez de auxiliar de policía bachiller (ya que contaba con el diploma de grado de bachiller académico), y luego negarse a modificarle la categoría, después de elevada la solicitud durante la prestación del servicio, lesionó o no sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad, en atención a que, presuntamente, la entidad accionada lo indujo en error al no explicarle las diferencias entre ambas figuras, así como sus consecuencias, pues, por su educación, considera que debe clasificar en este último cargo. 10.

En aras de definir la situación problemática planteada, se procederá a analizar los siguientes ejes temáticos: (i) contexto normativo de la prestación de servicio militar obligatorio contenido en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993; (ii) el debido proceso en los trámites de reclutamiento e incorporación al servicio militar; (iii) el consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar; y (iv) caso concreto. 11.

Contexto normativo de la prestación de servicio militar obligatorio. 12. El artículo 216 de la Constitución señala que el servicio militar es una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, en el cual se consagra dicha figura como una obligación de todos los colombianos. 13. De acuerdo con la normatividad citada y la jurisprudencia constitucional (CC C-561-1995), puede afirmarse que si bien las personas tienen unos derechos en su calidad de ciudadanos, también se les impone por parte del Estado el cumplimiento de algunas obligaciones y deberes, como ocurre en relación con la prestación del servicio militar obligatorio (CC T-294-2016). 14.

Es así como el artículo 29 de la Ley 4ª de 1991 consagra el servicio militar obligatorio al interior de la Policía Nacional, de la siguiente manera: Artículo 29.- Servicio Militar Obligatorio. Establece el servicio obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, como una modalidad de Servicio Militar, que se prestará en los cuerpos de policía local, bajo la dirección y mando de la Policía Nacional y con una duración de un (1) año. 15.

La Ley 48 de 1993[footnoteRef:1] y el Decreto 2048 del mismo año[footnoteRef:2] determinaron el procedimiento que debe seguirse para efectos del reclutamiento e incorporación al servicio militar. El artículo 3º de la Ley 48 de 1993 establece: [1: “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.] [2: “Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”.] Artículo 3º.

Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley. 16. Por su parte, el artículo 10º ibídem consagra la obligación expresa de todo varón colombiano de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, en los siguientes términos: Artículo 10.

Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

(…) 17. El proceso para definir la situación militar inicia dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, con la inscripción, la práctica de los exámenes de aptitud psicofísica y la selección mediante sorteo, en caso de haber sido declarado apto. Si se trata de alumnos que cursen el último año de secundaria, independientemente de su edad, deberán registrarse durante el transcurso del año lectivo a través de su institución educativa en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército (CC T-288-2008, reiterado en CC T-294-2016). 18.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes modalidades de prestación del servicio militar, consagrando las siguientes: (i) soldado regular, (ii) soldado bachiller (o auxiliar de policía bachiller), (iii) auxiliar de policía y (iv) soldado campesino. El artículo 13 ejusdem clasifica las modalidades en los siguientes términos: Artículo 13.

Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

(…) (Énfasis fuera de texto). 19. La jurisprudencia constitucional ha explicado que la diferencia entre los policías y soldados bachilleres, así como las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio radica, por un lado, en haber concluido los estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone un mayor aporte a los niveles de productividad de la sociedad; y por otro, en que no se encuentran preparados para afrontar el peligro en el aspecto militar, en razón a la configuración física del conscripto y el tiempo de servicio que se requiere (CC T-294-2016). 20.

En sentencia C-511-1994, la Corte Constitucional explicó al respecto lo siguiente: Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller ( 12 meses ) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

(…) A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (parágrafo 1º. artículo 13 de la ley).

(…) (Énfasis fuera de texto). 21. En ese sentido, el hecho de que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses y se les permita desarrollar un servicio social obedece a una protección mínima de aquellos que, teniendo el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Por esta razón, quienes no cuenten con el diploma de bachiller académico serán incorporados como auxiliares regulares y, por ende, el periodo de prestación del servicio oscilará entre 18 y 24 meses, aunado a que las condiciones de prestación del mismo serán diferentes a las comprendidas en las otras modalidades (CC T-294-2016). 22.

El debido proceso en los trámites de reclutamiento e incorporación al servicio militar. 23. El derecho fundamental al debido proceso nació de la mano de las actuaciones judiciales. No obstante, con su consagración en el artículo 29 de la Carta Política se hizo extensiva su aplicación a toda clase de procedimientos, judiciales y administrativos. 24.

La jurisprudencia constitucional se ha referido a esta garantía precisando que una de sus principales prerrogativas consiste en la oportunidad que se reconoce a toda persona al interior de cualquier trámite de ser escuchada para argumentar y controvertir los planteamientos de terceros (CC T-774-2013, reiterado en CC T-294-2016). 25. Por tanto, en las actuaciones administrativas, las autoridades militares se encuentran en la obligación de observar el respeto por el debido proceso, en aras de evitar la configuración de arbitrariedades que puedan atentar contra los derechos fundamentales de la población civil y de quienes forman parte de la institución (CC T-039-2014, reiterado en CC T-294-2016). 26.

En ese orden de ideas, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, en sentencia T-976-2012, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y petición de un joven, vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia al reclutarlo como soldado regular cuando debió incorporarlo como soldado bachiller, y al no haber dado respuesta a la solicitud de modificar la calidad en la que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio y su correspondiente traslado a la ciudad de Bogotá. En concreto, manifestó: Conforme a lo anteriormente expuesto y atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, esta Sala de Revisión, advierte que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo del joven […], toda vez que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y la Comandancia del Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi de las Fuerzas Militares de Colombia, decidieron incorporarlo al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, sólo durante 12 meses y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica en la ciudad de Bogotá. En efecto, si bien es cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su situación militar, [el joven] firmó tanto el “Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento informado espontáneo y libre.

Por el contrario, según lo expresó el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, sino que, como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen convengan a cada uno de los actores que participan.

Así las cosas, hay evidencia de que no se informó ampliamente al joven bachiller de sus derechos como soldado bachiller y por el contrario su ingreso como soldado regular fue producto de un trámite que no estuvo revestido de las garantías propias del debido proceso. (Énfasis fuera del texto original). 27. En suma, el debido proceso adquiere relevancia no solo por tratarse de un derecho en sí mismo, sino también al considerarse un medio para la realización de otros.

Por lo anterior, tanto las autoridades judiciales como las administrativas deben observar el respeto por los procedimientos en toda clase de actuación, dando el trámite correspondiente a las mismas y corrigiendo los errores en los que las personas puedan incurrir por falta de comprensión o conocimiento (CC T-294-2016), criterio que es compartido por la Corte Suprema de Justicia. 28.

El consentimiento informado en los procesos de reclutamiento e incorporación al servicio militar. 29. Como se indicó previamente, son varias las modalidades en las que se permite cumplir con el servicio militar obligatorio en Colombia, clasificación que obedece a patrones como la ubicación geográfica, el nivel educativo de los aspirantes, el cual distingue entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de bachillerato, y la situación sociocultural en la que se encuentra la persona que va a cumplir con el requisito[footnoteRef:3]. [3: CC T-294-2016.] 30.

Cada categoría comprende derechos, beneficios, riesgos y obligaciones específicas inherentes a cada una de ellas. Por esta razón, aun cuando el solicitante escoja incorporarse en una diferente a la que correspondería, y entregue su consentimiento, este no tendrá validez, si no fue informado plena e integralmente sobre las condiciones específicas y sus implicaciones[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] 31.

Así, por ejemplo, según la modalidad, podrá variar el tiempo y el lugar de prestación del servicio, entre otras cosas. Al respecto esta Corte Constitucional, en pronunciamiento CC T-976-2012[footnoteRef:5], puntualizó lo siguiente: [5: El caso se trató de un aspirante a prestar el servicio militar que renunció a los beneficios y prerrogativas de ser soldado bachiller, al aceptar ser incorporado en calidad de soldado regular, mediante la firma del Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado y Freno Extralegal para Personal Aspirante.

Sin embargo, la Corte Constitucional aclaró que esta posibilidad era válida siempre que estuviera precedida de un consentimiento informado.] En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.

Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

(Énfasis fuera de texto). 32. De este modo, si el solicitante que debe ser inscrito como soldado bachiller consiente en ser admitido en otra categoría con un grado de peligrosidad superior, las mismas autoridades deben evaluar si cuenta con las aptitudes físicas y psicológicas que se requieren para ingresar en dicha modalidad, y de ser necesario adoptar las medidas correspondientes para encaminar el consentimiento libre y espontáneo en procura de sus derechos (CC T-976-2012, reiterado en CC T-294-2016). 33.

Por tanto, aunque el servicio militar obligatorio se erige como un deber constitucional, ello no presupone el desconocimiento de los derechos y libertades de quienes deben prestarlo. 34. En la sentencia T-711-2010, la Corte Constitucional explicó que la entidad encargada de efectuar el procedimiento de reclutamiento se encuentra en la obligación de revisar la calidad en la cual ha de ser vinculado el ciudadano teniendo en cuenta sus cualidades específicas.

Indicó en esa ocasión: 4.4. El Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de 2007, señala que, al momento de incorporar a una persona para prestar el servicio militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el reclutamiento, debe tener en cuenta dichas categorías a fin de que el ciudadano cumpla con su obligación constitucional, es decir, esas categorías deben ser respetadas por las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización, por cuanto, motu propio, no ostentan la potestad para alterarlas; quiere ello significar, que llegada la etapa de selección o ingreso a filas de los conscriptos, le está vedado incorporar a un ciudadano campesino como soldado bachiller o regular, o viceversa, dado que la ley en ninguna de sus disposiciones lo permite. 4.5.

Esto significa que la Cuarta Zona de Reclutamiento de la IV Brigada del Ejército Nacional, era quien tenía la obligación de dirigir y asesorar al futuro soldado por cuanto cabe a ella esa misión y competencia, so pena de infringir el debido proceso administrativo y contrariar el deber de alistar a los soldados según cada categoría, tal como se lo ordena la Ley y la jurisprudencia. (Énfasis fuera de texto). 35.

El máximo tribunal constitucional resaltó la importancia de que el consentimiento del aspirante se presente libre de presión, espontáneo, sin engaños, amenazas ni apremios, so pena de vulnerar disposiciones legales y con ello derechos de rango supralegal (CC T-976-2012, reiterado en CC T-294-2016). Sobre el particular, sostuvo: En efecto, si bien es cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su situación militar, Alejandro Cobo Montoya firmó tanto el “Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento informado espontáneo y libre.

Por el contrario, según lo expresó el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, si no (sic) que, como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen convengan a cada uno de los actores que participan.

(Énfasis fuera de texto). 36. En otro caso, la Corte Constitucional aclaró que el consentimiento informado va más allá de la entrega de información en documentos y formatos para diligenciar, pues es importante la comunicación e interacción directa con quienes se presentan a las convocatorias para prestar el servicio militar, de manera que pueda verificarse que comprende la información que se le entrega.

En relación con esto, en la sentencia T-587-2013, reiterada en T-294-2016, indicó: El consentimiento informado, en sede de las actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben crear un espacio de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas o que se encuentran en dicho proceso, con el fin de que cualquier manifestación de voluntad que hagan ante las autoridades militares sea el reflejo de una decisión informada, esto es, con pleno conocimiento de las implicaciones que puede traerles dicha decisión para su vida tanto personal como profesional.

En este orden de ideas, son las autoridades militares las encargadas de brindar toda la información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas a la prestación del servicio sean libres e informadas. (Énfasis fuera de texto). 37. En suma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el consentimiento informado no consiste únicamente en la entrega de folletos informativos y formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los aspirantes a prestar el servicio militar pueden no comprender (CC T-587-2013, reiterado en CC T-294-2016), criterio que es compartido por la Corte Suprema de Justicia. 38.

En este sentido, no es suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental, sino que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y percepción del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción abierta que reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los diferentes niveles educativos, culturales y socioeconómicos[footnoteRef:6]. [6: CC T-587-2013, reiterado en CC T-294-2016.] 39.

Por ello, las autoridades y funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de incorporación deben verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente las implicaciones de cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar en una u otra categoría, con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que de no evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en categorías diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será procedente la modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante, so pena de vulnerar los derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante[footnoteRef:7]. [7: Ídem.] 40.

Caso Concreto. 41. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que en el presente asunto existe una trasgresión del debido proceso administrativo y el derecho a la igualdad del accionante EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA, por las razones que se expondrán a continuación. 42. La Policía Nacional reclutó al demandante como policía regular en el mes de marzo de 2017, aun cuando el mismo contaba para esa época con su diploma de bachiller académico «con especialidad en ciencias naturales», el cual fue expedido por el Colegio San Pedro Claver – Atalapa S.A.S. en la ciudad de San José de Cúcuta el 9 de diciembre de 2014, situación que no verificó la entidad accionada y que le permitía al aspirante ser incorporado como policía bachiller, de conformidad con su nivel de formación académica[footnoteRef:8]. [8: Ver folios 5 y 6 del cuaderno del Tribunal, en el que se advierte el Diploma y Acta de Grado del señor EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA.] 43.

Pese a que la demandada indica que el actor se presentó voluntariamente a la convocatoria de auxiliar de policía y conoció las condiciones, implicaciones y beneficios de ingresar en dicha categoría, se considera que la institución debió indagar si el interesado contaba o no con la calidad de bachiller académico y, de verificar que efectivamente la tenía, exponerle que podría vincularse como soldado o policía bachiller.

Sin embargo, no le aclaró al aspirante las implicaciones de ingresar en la modalidad de policía auxiliar (CC T-294-2016). 44. El acta de compromiso firmada por el ciudadano EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA se convierte en una situación contraria a la realidad, al haber aceptado ser incorporado al servicio militar como policía regular, cuando lo adecuado era que ingresara como policía bachiller [footnoteRef:9]. [9: CC T-294-2016.] 45.

En esta ocasión, se sostiene que la Policía Nacional debió indagar sobre la real y verdadera intención del candidato, para que fuera registrado en la calidad conveniente y no a la que él equivocadamente se presentó (CC T-294-2016). 46. Siguiendo ese hilo conductor, se afirma que la Policía Nacional, con su negativa de modificar la categoría en la que fue incorporado el accionante EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA para prestar el servicio militar, pese a que solicitó el cambio de manera expresa y demostró contar con el requisito de ser bachiller académico, vulneró su derecho a la igualdad, debido a que lo ha ubicado en una situación de desigualdad en relación con aquellos que sí gozan de las prerrogativas y beneficios correspondientes a la categoría de policía bachiller [footnoteRef:10]. [10: Ejusdem.] 47.

Pues, según se explicó precedentemente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al momento de incorporar a una persona para prestar el servicio militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el reclutamiento debe tener en cuenta las categorías existentes con la finalidad de incorporar al aspirante en la modalidad apropiada o la que más le convenga, por cuanto las autoridades de reclutamiento, motu proprio, no tienen la facultad para modificar los requisitos de cada categoría y reclutar a los aspirantes en cualquier esfera, sin atención de esos requisitos[footnoteRef:11]. [11: Ibídem.] 48.

Lo anterior significa que la Policía Metropolitana de Cúcuta tenía la obligación de dirigir y asesorar cuidadosamente al ciudadano MORALES ACOSTA como futuro policía, por cuanto cabe a ella esa misión y competencia, so pena de infringir el debido proceso administrativo y contrariar el deber de enlistar a los policías según cada categoría, como lo ordena la ley y lo ha advertido la jurisprudencia[footnoteRef:12]. [12: Ídem.] 49.

Así las cosas, se evidencia que el señor EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA se presentó a la convocatoria equivocada y terminó el proceso de inscripción en la calidad de policía regular sin comprender a fondo las mayores implicaciones de ello, las cuales la Policía Metropolitana de Cúcuta ha debido aclarar al candidato en el momento que tuvo conocimiento de que se trataba de un aspirante bachiller [footnoteRef:13]. [13: Ejusdem.] 50.

En consecuencia, la Policía Nacional, al menos después de recibida la solicitud de cambio de modalidad por el interesado, debió corregir su situación y proceder con la modificación de su ingreso como policía regular, cambiándola a policía bachiller, principalmente, por tener derecho a ingresar en esa modalidad al ostentar la calidad de bachiller graduado «con especialidad en ciencias naturales» [footnoteRef:14]. [14: CC T-294-2016.] 51.

Para colofón, era deber de la Policía Metropolitana de Cúcuta enlistar al ciudadano EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA debidamente, antes de evaluar las posibilidades de hacer efectiva las actuaciones administrativas tendientes a modificar la forma de ingreso al servicio militar, esto es, de policía regular a policía bachiller[footnoteRef:15].

De igual forma, debió rectificar y cambiar la modalidad en la que el actor ingresó a prestar el servicio militar. [15: CC T-218-2010, reiterado en CC T-294-2016.] 52. En virtud de lo anterior, será revocada la sentencia impugnada y, en su lugar, se dispondrá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del señor EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA. 53.

En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA al servicio militar, esto es, de policía regular a policía bachiller, así como su traslado a la ciudad de San José de Cúcuta, su posterior desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo establecido en esta última categoría y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes (CC T-976-2012). 54.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del señor EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA.

SEGUNDO: ORDENAR a la Policía Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven EDUARDO STIWAR MORALES ACOSTA al servicio militar, esto es, de policía regular a policía bachiller, así como su traslado a la ciudad de San José de Cúcuta, su posterior desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo establecido en esta última categoría y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con la normatividad pertinente.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21