95405 Jesús Elías Posso Piedrahita CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP22083-2017 Radicación n° 95405 Acta 429 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Jesús Elías Posso Piedrahita, respecto del fallo proferido el 17 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual negó la acción de tutela invocada contra la Dirección General de la Policía Nacional y la Dirección de Talento Humano de dicha institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y la vida.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: «Manifestó el accionante que es miembro activo de la institución castrense accionada; que padece de artritis reumatoide con síndrome de sobre posición, hepatitis autoinmune y fibromialgia asociada a trastorno del sueño y por tanto se encuentra sometido a constantes controles y tratamientos médicos para sus patologías, las cuales aparte de ocasionarle una pérdida de la capacidad laboral del 10.50% le generan una serie de restricciones y recomendaciones clínicas.

Adujo que recientemente fue enterado de su traslado de Unidad, dejando de depender de la Policía Metropolitana del Valle del Aburra - MEVAL y siendo adscrito al Departamento de Policía de Urabá — DEURA. Esta situación es la que señala como causante de la afectación de derechos, pues el traslado contradice los consejos médicos e indica que en esta zona del país no va contar con los mismos servicios de salud, ni va tener acceso a su galeno tratante.

Indicó que elevó solicitud ante los directores accionados para que reconsideraran su traslado, pero a la fecha no ha obtenido respuesta, y además alegó que este procedimiento se realizó sin observar el debido proceso y sin garantizar su derecho a la defensa; esto último fue reclamado mediante acción de tutela adelantada en primera instancia por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, estando en trámite la segunda instancia. Resaltó que siempre ha propendido por su profesionalización a fin de poner al servicio de la institución policial sus conocimientos adquiridos gracias al pregrado y especialización en derecho que culminó, y una tecnología que actualmente cursa.

Por lo anterior solicitó se tutele, entre otros, su derecho a la salud y en consecuencia se ordene a la accionada no ejecutar el acto administrativo que ordena su traslado al DEURA, para así poder continuar prestando sus servicios en la MEVAL, lugar donde puede tener acceso a sus tratamientos.»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Medellín negó el amparo deprecado, tras considerar: 1. En el presente asunto no existen acciones u omisiones de parte de las accionadas de las que se pueda endilgar una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor, razón por la cual, el juez constitucional no tiene otra opción que declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Además, si el accionante pretende que se ordene a las demandadas que no ejecuten un acto administrativo, que dispone su traslado al Departamento de Policía de Urabá, lo correcto es acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, escenario en el que puede obtener una protección integral y eficaz a sus derechos fundamentales. Respecto a su vulneración del derecho de petición tampoco existe vulneración ya que las dependencias a las que dirigió las peticiones cuentan con un término de 15 días hábiles para emitir respuesta, lapso que no se ha culminado al momento de presentar la presente solicitud de amparo.

En relación con los derechos fundamentales a la salud, vida y médico tratante, el a quo consideró que no han sufrido menoscabo porque no existe evidencia que señale que el traslado a Urabá signifique una restricción al acceso de servicios en salud, luego, al ser futura e incierta esa afirmación, y ante la inexistencia real una vulneración concreta de sus derechos fundamentales, la presente acción de tutela se torna improcedente.

Finalmente, agregó que el principio de buena fe no lo exime de otorgar elementos de convicción para que el juez constitucional verifique una amenaza o afectación a los derechos fundamentales, pues es claro que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares cuenta con un plan de salud con amplia cobertura, razón por la cual no existe riesgo para el accionante.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad indicó: 1. Que se aplique la presunción de veracidad, establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional no rindió el informe solicitado por el Tribunal de Primera Instancia. 2. Que no se valoró adecuadamente la historia clínica aportada a la tutela, de la que se desprende que el traslado a la región del Urabá pone en riesgo su salud. 3.

Con la presente acción de tutela no pretende desplazar los mecanismos ordinarios de que dispone, sino que interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que hace que la acción de tutela sea procedente. 4. Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se reconozca la interposición de la acción de tutela como mecanismo transitorio, y así se ordene a la Policía Nacional se abstenga de ejecutar el acto administrativo que dispone su traslado al Departamento de Policía de Urabá. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, pues efectivamente se incumplió el presupuesto de subsidiariedad que le es propio a la tutela y al no observarse reunidos los requisitos constitucionales para la procedencia de la misma contra actos administrativos que disponen traslados. 3.1. En efecto, es criterio reiterado de esta Corporación que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o de tipo administrativo está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 3.2.

Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto, se observa que equivocó el demandante la ruta para censurar la decisión de trasladarlo, cuando es claro que cuenta con otros mecanismos para propender por sus derechos e intereses. 3.3. Se tiene al respecto, que el 29 de septiembre del presente año, es decir, tres días antes de radicar la presente acción de tutela, el accionante elevó reconsideración para que el Director de Talento Humano de la Policía Nacional revirtiera el traslado a la zona del Urabá, motivado en las razones de salud y en la persecución y acoso laboral que ha sufrido de sus superiores.

Lo anterior demuestra que se ha sometido al trámite establecido al interior de la Policía Nacional tal y como así lo regula el instructivo 013 DIPON DITAH del 20 de mayo de 2013, sobre “ los criterios para el trámite de un traslado por caso especial”. Donde se explica el procedimiento para gestionar los traslados de personas que, por el estado de salud, requieran “[…] atención especializada por parte de un equipo interdisciplinario (psicología, trabajo social, ayuda espiritual, concepto médico, si se hace necesario – según corresponda) ” Sumado a ello, ha de precisarse que el petente cuenta con la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar tal determinación, e inclusive solicitar como medida provisional la suspensión del acto administrativo que dispone su traslado. 4.

Por manera que, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance del peticionario se constituye en óbice para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva, y no mediante la acción de tutela, como si se tratara de una instancia adicional a la cual puede concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir los mecanismos que el ordenamiento jurídico le confiere. 4.1.

En efecto, no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia del trámite interno de la Policía Nacional o de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el quejoso tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 4.2.

Tal posición está fundamentada en el artículo 6°, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 al establecer como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.3. De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que el demandante ventile el problema jurídico que dice relación con el traslado de que fue objeto, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 4.4.

Vale decir que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar. 5.1.

Ahora, sin desconocer el diagnóstico emitido por los médicos tratantes, tampoco se torna suficiente para habilitar la intervención del juez de tutela, por cuanto no se tiene conocimiento en el sentido que los servicios médicos sean suspendidos con ocasión del traslado; además, al interior de la institución puede establecerse un procedimiento para que continúe con el tratamiento que dice viene efectuándose, lo cual sin duda alguna descarta un compromiso del derecho a la salud. 5.2.

Significa lo anterior, que descartada está la existencia de un perjuicio irremediable apto para provocar la intervención del juez de tutela, luego entonces, le corresponde ventilar su inconformidad con el acto administrativo que dispuso su traslado ante la jurisdicción contencioso administrativa, como bien lo puntualizó la Sala a quo. 6.

Ahora, en relación con la presunta violación a su derecho de petición, se observa que la solicitud de reconsideración al traslado se radicó tres días antes de la interposición de la presente acción constitucional, además, el accionante expuso que promovió acción de tutela ante en el Consejo Seccional de la Judicatura, frente al trámite que la Policía Nacional ha dado a su traslado, lo que sumado al hecho de que en el presente caso el actor, profesional en derecho, no reclama ninguna vulneración frente a esta garantía constitucional, hace que esta Sala no escudriñe su vulneración. 7.

Finalmente, frente a la aplicación de la figura de la presunción de veracidad alegada, debe precisarse no tiene aplicación cuando se compruebe alguna casual de improcedencia de la acción de tutela, luego en dicho evento, como en el presente caso, el juez constitucional tiene vedado estudiar su concesión. 8. Se concluye entonces que no se advierten reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo el demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, aunado a que no se encuentra una justificación que amerite la intervención del juez de tutela con pretermisión del medio de defensa, administrativo o judicial, dispuesto por la normatividad, el cual deberá entonces ser promovido. 9.

Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � C.C. T-139-2015. � Enviada vía mail, el 29 de septiembre de 2017, y la presente acción constitucional fue radicada el siguiente 3 de octubre. Folios 81 y 122. 12