95388 A/Octavio Cardona Caviedes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP22080-2017 Radicación n° 95388 Acta 429 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por OCTAVIO CARDONA CAVIEDES, contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite que se hizo extensivo a la Universidad de Pamplona, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y « acceso a cargos públicos». 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “Manifestó el accionante que el 1º de julio de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió una convocatoria para el concurso de Directivos y Docentes del Departamento de Risaralda, concretamente en su caso como docente en el área de Ciencias Naturales / Física, cargo para el cual cumple con las condiciones, teniendo en cuenta el título obtenido por él en la Universidad Tecnológica de Pereira en el año 2010.
Señaló el accionante que la mencionada Comisión le permitió participar de la convocatoria y si de esa manera lo hizo, fue porque cumplía con todos los requisitos para ello, toda vez que desde el inicio se hace un filtro de los participantes. Contó que para poder participar del concurso se inscribió en la plataforma, anexó todos los certificados de su formación académica, experiencia laboral y datos personales, donde consta que él es ingeniero físico, y que tiene experiencia y las aptitudes para desempeñar el rol pretendido.
Además, después de presentar la prueba académica ocupó el primer lugar, y en la evaluación psicotécnica ocupó el quinto. No obstante, en la verificación de documentos le notificaron que no es apto, puesto que su carrera no compagina con el perfil que busca la convocatoria, lo cual le resulta extraño, teniendo en cuenta que lo que se busca es un docente para el área de física, cuestionamiento que busca en que si permiten otro tipo de ingenierías para el cargo, como la civil, mecánica o mecatrónica, y en el suyo que es precisamente el de ingeniería física.
Sin embargo, la comisión Nacional del Servicio Civil, en una decisión que resulta arbitraria e injustificada lo expulsó del concurso. Inconforme con la situación elevó varias solicitudes a la entidad expresando su desacuerdo, pero no ha obtenido respuesta. Con base en los anteriores hechos. Solicita las siguientes pretensiones: “De acuerdo a los hechos mencionados en precedencia, solicitó el libelista que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a ocupar cargos públicos.
En consecuencia de lo anterior, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término improrrogable de 48 horas lo vincule nuevamente para continuar con las etapas faltantes del concurso. Además, se le ordene brindar una respuesta de fondo frente a la solicitud de que se le explique las razones de esa decisión, y también el por qué no se encuentra la profesión de ingeniería física dentro de aquellas requeridas para el desempeño del cargo pretendido.»
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la acción invocada, bajo los siguientes argumentos: 1. Indicó que ésta se debe utilizar como último recurso, teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario o de manera transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención del Juez Constitucional, aspecto que no fundamentó ni probó la parte demandante y que tampoco se vislumbra. 1.1.
El demandante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión que lo excluyó de la convocatoria 400 de 2016, a donde aspira a un cargo de docente en el área de Ciencias Naturales / Física, para el Departamento de Risaralda, además, como discute el por qué no fue incluida la profesión de ingeniero físico para la asignatura de las ciencias naturales puede acudir a la acción de nulidad y controvertir el acto de carácter general y abstracto, pues no cumple con los presupuestos excepcionales para la procedencia de la petición de amparo, igualmente puede pedir la implementación de medidas cautelares para que se suspendan los efectos de los actos administrativos censurados. 3.
La convocatoria ha establecido una serie de etapas, las cuales tampoco ha agotado el actor, por cuanto, los resultados de las reclamaciones presentadas al referido concurso se publicaban el 25 de septiembre del presente año y la acción constitucional la impetró el 15 del mismo mes y año, es decir no esperó los resultados de la misma.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad afirma que se le sigue vulnerando su derecho al trabajo y al debido proceso, ya que si bien es cierto la profesión de Ingeniería Física no está dentro de las carreras establecidas para aspirar al cargo, cumple con el perfil y las capacidades para desempeñar el cargo de docente en el campo de las ciencias naturales, pues, fue el que ocupó el primer puesto en las pruebas de conocimiento, igualmente se le vulneran los derechos a los profesionales de las 4 universidades reconocidas en el país que ejercen dicha profesión. Sostiene que la ingeniería física es más amplia en conocimiento que las otras ingenierías exigidas para el cargo, por tanto, considera que la expulsión de la convocatoria es violatoria de sus derechos. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en atención a la reiteración de la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de la petición de amparo para cuestionar actos administrativos de índole particular y general. 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar a través de la acción constitucional el acto administrativo por medio del cual fue excluido de la convocatoria 400 de 2016 y reclamación que tenía que ser resuelta el 25 de septiembre de 2017, por cuanto resulta claro que el mecanismo al cual debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalan la tesis propuesta en la demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
En consecuencia, no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, pues está en término para demandar tal decisión, ya que el mismo data del 25 de septiembre del presente año. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto” 4.
Respecto de la discusión que plantea el accionante de las circunstancias por las cuales se dejó por fuera de la convocatoria la profesión de ingeniería física, es claro que la misma se tiene que plantear ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad, al ser este un acto administrativo de carácter general y abstracto. 5.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor cuenta con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional.
Por tanto, al no haber agotado todos los medios de defensa judiciales a su alcance, se configura la causal constitucional de improcedencia y por ende se procederá a la confirmación del fallo. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 10