Tutela de 2ª instancia N º 95538 Xiomara Mercedes Quintana Inela CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP22034-2017 Radicación n° 95538 Acta 437. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Jorge Luis Alfonso López, por conducto de apoderado, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual negó el amparo de los derechos de unidad familiar invocados por XIOMARA MERCEDES QUINTANA INETA, en calidad de agente oficiosa de los menores J.L.A.G y L.E.A.G.., trámite al que fueron vinculados Fiscalía 25 de la Unidad Nacional Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos y el señor Jorge Luis Alfonso López. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Jorge Luis Alfonso López, se encontraba privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Barranquilla, cumpliendo la sentencia condenatoria que le impuso el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por el delito de homicidio agravado y concierto para delinquir. 2.
Mediante Resolución No. 902306 del 12 de julio de 2017[footnoteRef:1], el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ordenó trasladarlo al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá – conocido como La Picota-, con fundamento en el numeral 5 del artículo 75 de la Ley 65 de 1993 – Código Penitenciario y Carcelario-, esto es, “necesidad de descongestión del establecimiento”. [1: Folio 112 cuaderno tutela primera instancia] 3.
La señora XIOMARA MERCEDES QUINTANA INELA, actuando en calidad de agente oficioso, “nana y cuidadora”[footnoteRef:2] de J.L.A.G y L.E.A.G., menores hijos de Alfonso López, acude la acción de tutela con los siguientes fundamentos: [2: Folio 2, Ib.] i) la orden de traslado afecta el derecho a la unidad familiar de los menores. ii) los niños se encuentran económica y emocionalmente a cargo exclusivo del progenitor desde el 2009, pues fueron “abandonados por su madre una vez terminada la relación sentimental con su progenitor”[footnoteRef:3]. [3: Folio 1, Ib.] Aporta copia de acuerdo celebrada el 30 de noviembre de 2009 ante conciliador en Equidad de la Casa de Justicia Barranquilla, donde se pactó, entre otros, que la tenencia, cuidado y alimentación de los descendientes estarían a cargo del papá. iii) Desde el año 2013, la Sala de Conciliación en Equidad de la Casa de Justicia de Barranquilla, hace seguimiento al núcleo familiar compuesto por los menores y el detenido, que ha arrojado como resultado, la afectación psicológica de los niños por la ausencia de su progenitor. iv) Las razones que originaron el traslado, no son las expuestas en el acto administrativo, sino las noticias de prensa que dieron cuenta de presuntos excesos en la boda del señor Alfonso López, celebrada dentro de Establecimiento, siendo que para tal evento, se tramitó con anticipación el respectivo permiso. v) Cuando la Fiscalía 25 de la Unidad Nacional Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos ordenó la privación de la libertad, dispuso que esta se mantuviera en la ciudad de Barranquilla. 3.
PRETENSIONES El actor pide « tutelar los derechos fundamentales a la familia y a la unidad familiar que asisten a los menores J.L.A.G. y L.E.A.G., y se ordene el traslado inmediato del señor Jorge Luis Alfonso López con destino al EPMSC el Bosque de la ciudad de Barranquilla; Atlántico (sic), o al EC Sanalagarga-ERE- …”. 4. INTERVENCIONES 4.1.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- Señaló que la Dirección General de esa entidad, en la Resolución 1203 de 2012, por medio de la cual reglamentó la Junta Asesora de Traslados, fijó además las pautas administrativas para las solicitudes de traslado, entre ellas, cuando exista hacinamiento. Precisó que normativa y jurisprudencialmente, el traslado por acercamiento familiar no está como situación reglamentada en el Código penitenciario y Carcelario.
Sumado a que de conformidad con lo reglado en el citado acto administrativo, para llevar a cabo un nuevo traslado, deberá trascurrir por lo menos 1 año de permanencia en el actual. 4.2. Fiscalía 25 de la Unidad Nacional Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos Indicó que si bien esa Fiscalía inició investigación contra Jorge Luis Alfonso López, culminó con sentencia condenatoria.
Luego, no se encuentra a su disposición. Precisó que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, el traslado de los internos que tengan la condición de condenados, es potestad exclusiva de la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. 4.3. Jorge Luis Alfonso López – actúo mediante apoderado- Manifestó ser ciertos los hechos expuestos en la demanda de tutela.
Calificó como arbitraria la decisión de traslado adoptada por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Además de violatoria del derecho a la unidad familiar, no solo de sus menores respeto de los cuales se invoca, sino de sus otros tres hijos E.M.A.D, H.J.A.H y V.D.A.H. Refirió que al parecer, las razones que originaron su traslado fueron los “los excesos en la celebración de su boda dentro del penal de Barranquilla”[footnoteRef:4], los que se desvirtuaron con el dicho del propio “director general y el director regional”[footnoteRef:5] en cuanto a que contaba con los permisos y autorizaciones para tal evento, más no la necesidad de descongestionar el establecimiento. [4: Folio 174, Ib.] [5: Ib.] Indicó que en la intervención dentro de la acción de tutela, el INPEC afirmó que la causal de traslado fue la necesidad de descongestionar el establecimiento, sin embargo, de acuerdo con la premisa normativa plasmada, fue por razones de seguridad del interno. Añadió que la expedición del acto administrativo de traslado es complejo, pues debe contar con el estudio de la cartilla biográfica, el tiempo de trabajo, estudio, enseñanza, la calificación de disciplina, el estado de reclusión y la recomendación de la junta asesora, “ actas que brillan por su ausencia”[footnoteRef:6]. [6: Folio 175, Ib.]
5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal de Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo con fundamento en que la Ley 65 de 1993 le otorga al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, trasladar a los internos. Por tanto, debe respetarse esa facultad discrecional, a menos que se demuestre que su ejercicio fue irrazonable, situación que no se vislumbra en el caso del señor Jorge Luis Alfonso López, pues esta obedeció exclusivamente al conocido hacinamiento que existe en el establecimiento carcelario donde se encontraba recluido.
En punto a la afectación de los derechos de los menores afirmó que si bien, en algunos casos excepciones, por vía de tutela, se ha ordenado el traslado de los internos a lugares cercanos al de residencia de los menores hijos, ello ha sucedido cuando se evidencia la concurrencia de algún daño irreparable, que en el sub lite no advierte.
6. DE LA IMPUGNACIÓN En el acto de notificación, la actora XIOMARA MERCEDES QUINTANA INELA, plasmó la nota “apelo”[footnoteRef:7], sin que presentara sustentación. [7: Respaldo folio 345, Ib.] Igualmente, Jorge Luis Alfonso López, a través de su apoderado, impugnó la decisión, con similares argumentos a los expuestos en su intervención, de los cuales resalta los se resaltan los siguientes: i) El traslado ha afectado sicológicamente a los menores en nombre de quienes se interpuso la acción de tutela, pues desde su nacimiento, se han encontrado bajo su cuidado de su progenitor, ante el abandono de la mamá. ii) Al parecer el verdadero motivo del traslado fueron los supuestos excesos en su boda, denunciados por la prensa, que fueron desmentidos por las mismas autoridades penitenciarias; pues lo cierto es que en el pabellón donde se encontraba, no había hacinamiento. iii) La causal de traslado a la que hace mención el INPEC en su intervención, esto es, hacinamiento, es diferente a la plasmada en el acto administrativo -necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos-. iv) El acto administrativo que ordenó su traslado, carece de motivación. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con el Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por cuanto la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de la cual es su superior funcional. 7.2. La acción de tutela, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindar protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para el amparo inmediato de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente, cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 7.3.
Ahora bien, en tratándose de traslados de establecimiento de reclusión, incluso cuando lo alegado es la unidad familiar y la afectación de los derechos menores de edad, la jurisprudencia constitucional, exige como requisito de procedencia, haber hecho la petición ante el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC y ser contestada negativamente (CC.
T-439-13). Incluso, se ha exigido que cuando se alegue la unidad familiar, la respuesta de esa autoridad no puede ser sencillamente que no ésta no se encuentra contemplada dentro de las causales de traslado, sino que debe analizar la situación puesta de presente. Así pues, en la sentencia T-439 de 2013, la Corte Constitucional, en un asunto similar señaló: « 8.2.2 Se tiene pues que, la reclusa ya agotó el trámite ante el INPEC, en el cual la respuesta, visible a folio 5 del cuaderno 1, fue negativa, argumentando que “el actual establecimiento de reclusión se encuentra acorde a su situación jurídica” y que “el acercamiento familiar no está contemplada como causal de traslado en la Ley 65 de 1993”.
Considera esta Corporación, que tal respuesta no es adecuada, pues, no se expone una justificación debidamente argumentada y detallada que impida el traslado de la accionante a Montería; incumpliendo además con los requisitos de la respuesta eficaz al derecho de petición». 7.4. En el caso en concreto, no se ha agotado el mencionado mecanismo ordinario, esto es, la presentación de la petición ante el INPEC para ventilar la afectación de los derechos de los menores.
En esas condiciones, es impropio acudir directamente al juez constitucional para obtener un pronunciamiento en relación con la aludida pretensión, sin acreditar que acudió previamente ante las entidades accionadas para obtener una solución a su problemática. Luego, conforme lo expuesto, la tutela devendría improcedente para ordenar un traslado fundamentado en el derecho a la unidad familiar; máxime cuando no se advierte ninguna situación urgente, que amerite una intervención inmediata, esto es, alguna diferente de aquellas que, lamentablemente, padecen los niños hijos de personas que han sido privadas de la libertad por orden de autoridad judicial competente y, que actualmente se encuentran al cuidado de terceras personas. 7.5.
Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención que pese a plantearse que la acción tiene como fin la protección de los derechos de los menores hijos de Jorge Luis Alfonso López, gran parte del escrito de tutela y de la intervención del mencionado, vinculado a la actuación como tercero con interés legítimo para intervenir, se encamina atacar la Resolución mediante la cual se ordenó el traslado, sobre la base de que no es cierto que en el pabellón donde se encontraba existiese hacinamiento y, que la verdadera razón del traslado, fueron los presuntos excesos durante su boda, que aduce, se aclararon.
Sobre el tema, basta señalar que también existe un escenario ordinario donde puede discutir este tema, esto es, el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad del acto administrativo que ordenó el traslado; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:8] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [8: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] 7.6.
Finalmente, en torno a la aparente contradicción respecto de la causal de traslado plasmada en la resolución atacada, y por ende, su falsa motivación, alegada en el escrito de impugnación, se anticipa, no existe tal, como pasa a explicarse. Indica el recurrente que en la intervención durante el trámite de tutela, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- aseguró que el traslado obedeció al «hacinamiento».
Sin embargo, en la resolución No. 902306 del 12 de julio de 2017, se plasmó una diferente, esto es, la contenida en el numeral 5 del artículo 75 de la Ley 65 de 1993, que corresponde a «cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos». De la lectura detenida el citado acto administrativo y de la norma allí contenida, se evidencia que la causal invocada corresponde numeral 5 del artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014, que en efecto contempla la « (…)5.
Necesidad de descongestión del establecimiento »; distinto es que el impugnante haya traído a colación la misma norma, pero antes de la modificación de la Ley 1709 de 2014. Luego, no existe ninguna anomalía en el marco normativo que fundó la decisión. 7.7. En conclusión, se confirmará el fallo, pero por las razones contenidas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones contenidas en la presente decisión.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7