República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación n° 71417 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP220-2014 Radicación N° 71417 (Aprobado Acta No. 012) Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderada por VÍCTOR JAIME RINCÓN en contra del fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales y la Fuerza Aérea Colombiana.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante apoderada el actor afirma que actualmente es “órgano en sección transporte terrestre” y que mediante Resolución No. 6857 del 12 de septiembre de 2012 proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa, le fue reconocida la pensión de jubilación por valor de $962.450 de conformidad con el Decreto 1214 de 1990.
Agrega que a través de Resolución 8112 del 14 de noviembre siguiente, expedida por la misma funcionaria, se ordenó revocar el acto administrativo por medio del cual fue reconocida la enunciada prestación social; decisión que fue notificada el 26 de noviembre de la misma anualidad. Así mismo, continúa, el 10 de diciembre de 2012 interpuso recurso de reposición, decidido en forma desfavorable a sus intereses el 14 de febrero de 2013.
Seguidamente, añade que el 1° de octubre de ese mismo año fue contestada la petición elevada con el propósito de que se modificara el contenido de la Resolución 8112 de 2012, en forma adversa a sus intereses. Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías que estima soslayadas, pide se ordene a la entidad accionada “se mantenga a lo resuelto en la Resolución 6857 de 12 de septiembre de 2012” a través de la cual fue reconocida la pensión de jubilación “hasta que no sea anulado (sic) o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Igualmente, pide “se ordene con la Fuerza Aérea Colombiana - Coordinación de Prestaciones Sociales, la fecha exacta y precisa de retiro de la Fuerza Aérea Colombiana y reconocimiento y pago de la asignación mensual con el fin de evitar detrimento patrimonial a los bienes del estado y un perjuicio irremediable al actor”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.
Con auto de 26 de noviembre último, la Corporación a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar la iniciación del trámite a las entidades accionadas. 2. La Fuerza Aérea Colombiana infirmó la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues en lo que concierne a la pretensión de información sobre la fecha exacta de su retiro y reconocimiento de la asignación mensual, sostuvo que el actor no se encuentra incurso en ninguna de las causales de retiro previstas en el artículo 38 del Decreto Ley 1792 de 2000 que establece el régimen de administración del personal civil.
Así mismo, aclaró que revisada la hoja de vida del actor, observó que mediante oficio de 6 de abril de 2010 desistió de su solicitud de retiro de la institución y oportunamente le fue aceptado el desistimiento. Finalmente, en punto del régimen pensional que cobija al demandante, efectuó algunas consideraciones que fueron puestas oportunamente en conocimiento del actor. 3.
El Ministerio de Defensa Nacional precisó que mediante Resolución 6857 de 2012 se reconoció el derecho pensional a VÍCTOR JAIME RINCÓN a partir del 27 de octubre de 2011. No obstante, con posterioridad la entidad evidenció que según hoja de servicios 5-19290619 el demandante figura como funcionario activo de la Fuerza Aérea Colombiana; razón por la cual a través de acto administrativo 8112 de 14 de noviembre de 2012, se revocó la Resolución inicialmente citada.
Aclaró que los actos administrativos que emite el Ministerio de Defensa Nacional se realizan respetando los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, previo análisis de las pruebas, antecedentes prestacionales y normatividad aplicable a cada situación. Para el caso particular resaltó que el precepto constitucional establecido en el artículo 128 indica que “nadie podrá percibir más de una asignación del Tesoro público”.
Así mismo, mencionó que la Ley 4 de 1992, en el artículo 19 señala que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”. Por lo anterior, continúa, en aplicación del canon 93 de la Ley 1437 de 2011, se revocó la Resolución 6857 de 2012.
Con todo, expuso que el demandante cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para debatir sus pretensiones. 3. El Tribunal Superior de Bogotá negó la protección constitucional incoada. En sustento, indicó que el actor debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir el contenido de los actos administrativos citados, pues mediante el ejercicio de la acción de tutela no puede obtener el reconocimiento de prestaciones económicas.
Descartó igualmente la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo transitorio, máxime al advertir que en la actualidad posee la edad de 58 años. Finalmente, descartó que la Fuerza Aérea Colombiana hubiese soslayado sus garantías superiores, pues en el expediente no aparece petición alguna elevada ante dicha autoridad que se encuentre irresoluta. 4.
La apoderada judicial impugnó el fallo. En tal sentido, mencionó que lo que se pretende es que se declare la legalidad de la Resolución 6857 de 2012, pues fue revocada sin el consentimiento del actor y hasta tanto no se demande ante la jurisdicción contencioso administrativa se presume legal. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la parte actora está orientada a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se deje sin efectos el acto administrativo 8112 de 14 de noviembre de 2012, proferido por el Ministerio de Defensa y se declare la vigencia de la Resolución 6857 de 12 de septiembre de 2012. Pues bien, en orden a resolver la impugnación debe decirse que la acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En el presente caso, es claro que la legalidad de los actos administrativos en mención constituye un aspecto que debe debatirse ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con las decisiones de la entidad accionada.
A través de dicha acción, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que ahora considera contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.
Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de las actuaciones que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.
Concluye la Sala que ante la existencia de otro medio de defensa judicial que permite acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995 lo siguiente: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de urgencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Finalmente, la Sala descarta que la Fuerza Aérea Colombiana haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues a pesar de que en una de las pretensiones de la acción promovida formuló la de obtener información específica sobre la fecha exacta de su retiro de la institución, lo cierto es que no se advierte que haya elevado a la entidad una petición en tal sentido y, de esta manera, no existe solicitud irresoluta alguna que permita inferir el menoscabo de algún derecho fundamental.
En contraste, lo único que se comprueba es que en marzo de 2010 solicitó el retiro de la institución, pero el 6 de abril siguiente desistió de dicha pretensión al advertir que “presenté la solicitud de retiro determinado por el grave error de conocimiento al estar convencido de que ya tenía consolidado mi derecho a la pensión, cuando en realidad ese derecho está sujeto a la interpretación de las normas que lo regulan”.
Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13