República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 71.881 Arbey Escobar Gasca CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2197-2014 Radicación N° 71.881 (Aprobado Acta No. 48) Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Arbey Escobar Gasca frente a la sentencia proferida el 15 de enero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Indicó que se inscribió en la referida convocatoria y presentó las pruebas de análisis de antecedentes, de personalidad y la entrevista, en las cuales obtuvo calificaciones favorables.

Mediante Resolución No. 72 del 24 de enero de 2013 la CNSC fijó el listado de aspirantes que debían continuar en el Curso de Formación en el INPEC, al interior del cual apareció como admitido. No obstante, en Resolución No. 1239 del 14 de junio siguiente la referida entidad lo excluyó del concurso por haber cumplido 25 años de edad antes de culminar la fase del concurso.

Contra esta determinación el accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo. En vista de lo anterior, presentó solicitud de amparo con el fin de que se pronunciaran de fondo sobre ese medio de impugnación y el 5 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo del Huila ordenó resolverlo de fondo. En cumplimiento de dicho fallo, el 21 de agosto de esa anualidad la CNSC dispuso mantener la decisión de inadmitir al accionante.

Arbey Escobar Gasca presentó tutela contra la CNSC ante la vulneración de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumple a cabalidad todos los requisitos de selección. Señaló que está recibiendo un trato discriminatorio al exigirle un límite en la edad sin que exista una justificación para ello.

Aseguró que era obligación del demandando verificar el cumplimiento de todos los requisitos antes de ser admitido en la Escuela Penitenciaria del INPEC, de conformidad con lo establecido en el Decreto 407 de 1994. Adujo que renunció al Ejército Nacional para someterse al concurso de Dragoneante, de cuya remuneración dependía él y su progenitora.

Aseguró que sus ahorros fueron invertidos en el proceso de selección. Precisó que, el amparo es procedente como mecanismo transitorio, pues aunque existen otros medios de defensa judicial, éstos no son eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, ya que son muy demorados sus trámites. Reseñó que cumplió con el requisito de la edad, ya que cuando se inscribió a la Convocatoria tenía 23 años.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad de la resolución en la que no fue incluido al concurso para proveer el cargo Dragoneante código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Manifestó que el interesado no demostró que existan otras personas que continúen en el proceso de selección y que estén en las mismas condiciones de aquél. LA IMPUGNACIÓN Arbey Escobar Gasca reiteró los argumentos expuestos en la demanda y aclaró que si bien existe otro medio de defensa para que se le proteja el derecho fundamental invocado, no resulta idóneo ni oportuno acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el tiempo que demora dicho trámite.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la CNSC vulneró los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso del interesado, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumple con todos los requisitos de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la decisión de ser excluido del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, pero sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

En este caso, el accionante concursó para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue excluido del proceso de selección, ante el incumplimiento del requisito general de la edad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, el cual prevé: (…) Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.

Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad, debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en el desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse que la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos;

La fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la Convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento. (Subrayas y negrillas fuera de texto). Nótese que, para el momento en que el accionante cumplió 25 años de edad (9 de junio de 2013), la lista de elegibles no había cobrado firmeza, pues el proceso de selección se encontraba en trámite (aún no se había conformado la referida lista), lo cual generó una razón objetiva para excluirlo del concurso de méritos.

Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas.

Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en el presente amparo. Frente a este punto, tanto el quejoso como al resto de participantes, tan sólo les asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspiran, razón por la que no se puede señalar de entrada la violación de sus derechos, cuando hasta ahora está en proceso de selección. Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.

En efecto, contrario a lo afirmado por el accionante, no se observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad al momento de excluir al actor, pues ello se realizó bajo las previsiones normativas dispuestas para ello, esto es, la convocatoria No. 132 de 2012 y el Acuerdo 168 del mismo año. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 16 a 35 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 36 a 40 – ibídem. � Cfr. folios 41 a 46 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Cfr. fotocopia de la cédula de ciudadanía No. 1.070.592.921.

Folio 14 – cuaderno No. 1. PAGE 2