Tutela Primera Instancia Rad. 90304 Ubaldo Enrique Arias Sánchez SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP2194-2017 Radicación No.: 90304 Acta No. 48 Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por UBALDO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN y el JUZGADO 23 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indicó el demandante UBALDO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ que por hechos ocurridos el 4 de marzo de 2006, fue presentado ante el Juez 32 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, quien decretó la legalidad de su captura. Además, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adujo que el 26 de marzo siguiente, se presentó escrito de acusación en los mismos términos que la imputación y el 24 de junio del mismo año, se realizó audiencia de formulación de acusación en la que el ente acusador adecuó la conducta de homicidio agravado a homicidio simple. Señaló que realizó preacuerdo con la Fiscalía en el que aceptó únicamente el cargo de homicidio en calidad de coautor a cambio de una rebaja del cincuenta por ciento de la pena a imponer.

Afirmó que el 27 de agosto de 2014, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento verificó los términos del preacuerdo y el representante de la Fiscalía señaló que no existían circunstancias de mayor punibilidad, por lo que el juzgador debió ubicarse en el cuarto mínimo y no en el primer cuarto medio. Refirió que el Juzgado en mención, al momento de realizar la dosificación punitiva tuvo en consideración la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, la cual no le fue imputada ni hacía parte del preacuerdo, a lo que se suma que nunca portó arma de fuego, pues dicha conducta la realizó otra persona, que no ha sido capturada.

De manera que, el juzgador vulneró los principios de congruencia y legalidad de la pena, toda vez que no se ubicó en el primer cuarto mínimo y dicha situación fue avalada por el Tribunal Superior de Medellín que en providencia del 23 de enero de 2015 confirmó la sentencia condenatoria emitida en su contra. En ese contexto, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, que se realice en debida forma el proceso de dosificación punitiva.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. Correspondió en primer término la presente actuación al Juzgado Promiscuo de Familia de Guaduas, que el 13 de diciembre de 2016, la remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, autoridad que mediante auto del 12 de enero de 2017 la envió a esta Corporación por competencia. 2.

Mediante auto del 9 de febrero siguiente, esta Sala de Decisión avocó el conocimiento de las diligencias, vinculó al contradictorio a las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el actor y ordenó el traslado de la demanda de tutela. 3. La Juez 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín informó que en dicho despacho se adelantó el proceso 2014-0095 contra el accionante, en el que el 23 de agosto de 2014 se emitió sentencia condenatoria, la cual fue confirmada el 23 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de dicho distrito judicial, actuación en la que no existió ninguna vulneración a los derechos fundamentales del actor, por lo que se atiene a los argumentos expuestos en la providencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por UBALDO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ.

En primer término, recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, UBALDO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ cuestiona por vía de tutela la sentencia emitida el 27 de agosto de 2014, por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín que lo condenó a 170 meses de prisión, por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, al igual que la decisión de segunda instancia proferida el 23 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Sobre el particular, observa esta Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, podía el actor acudir al extraordinario recurso de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia proferida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad, mecanismo que no agotó el hoy accionante.

No resulta válido entonces, que se pretenda por esta vía subsanar la inactividad del procesado o su defensor al momento en que dicha oportunidad estuvo vigente, tal y como se extrae de la consulta a la página de la Rama Judicial, que demuestra que ARIAS SÁNCHEZ omitió el uso de ese recurso extraordinario, dejando fenecer ese mecanismo en silencio.

Entonces, si fue esa bancada la que incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)».

Con tal derrotero se concluye que ARIAS SÁNCHEZ sí tuvo a su alcance el mecanismo de corrección propio del proceso ordinario penal, pero no hizo uso de aquel, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» (T – 578 de 2010) Adicionalmente, advierte esta Colegiatura que el reproche elevado por el accionante frente a las providencias confutadas, parte más de una disparidad de criterios jurídicos, que sobre la real existencia de una vía de hecho, ignorando que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.

La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. Entonces, revisadas las providencias allegadas a la actuación y que son el motivo de su inconformidad, no puede concluirse que aquellas constituyan una vía de hecho en los términos que lo plantea el actor, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, pues con miras a determinar si era procedente confirmar la condena impuesta a ARIAS SÁNCHEZ producto del preacuerdo suscrito por el hoy accionante con la Fiscalía en el que aceptaba la comisión de las conductas punibles de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, la Corporación accionada realizó un estudio integral de la actuación y determinó que no había existido violación al principio de congruencia. En dicha decisión, señaló la Colegiatura lo siguiente: Revisada la actuación, la Sala pudo advertir que en la audiencia de formulación de imputación, realizada el 28 de enero del presente año (sic), la Fiscalía efectivamente no hizo ninguna referencia a la circunstancia de mayor punibilidad, contenida en el artículo 58.10 del C.P. relacionada con el hecho de haber actuado en coparticipación criminal, hecho respecto del cual no existe duda alguna en asunto sub examine, omisión a toda luces reprochable.

Empero, en el escrito de acusación, fechado 26 de marzo de 2014, la Fiscalía, subsanó su omisión y en el capítulo de la adecuación típica de la conducta incluyó la referida circunstancia. Con posterioridad, en la audiencia en que debía concretarse ese requerimiento fiscal, llevada a cabo el 24 de junio de 2014, la Fiscalía manifestó su interés en modificar la acusación únicamente en lo relacionado con el hecho de retirar la circunstancia agravante del homicidio, al verse en imposibilidad de establecer la distancia a que se hicieron los disparos.

Finalmente, en la audiencia en que se puso a consideración del juez el preacuerdo, realizada el 1 de agosto siguiente, la Fiscalía señaló que este tenía como objeto la aceptación de los cargos imputados y modificados en la acusación a cambio de una rebaja del 50% de la pena, en aplicación del artículo 351 del C.P.P. (…) lo primero que debe manifestar la Sala es que se equivoca el censor cuando pretende sustentar su argumento de incongruencia de la sentencia por haberse producido una condena que involucra una circunstancia de mayor punibilidad no considerara en la imputación, ello, en razón a que tal como se desprende de manera diáfana del contenido del artículo 448 del C.P.P. la consonancia o congruencia no se pregona y exige entre imputación y sentencia, sino entre acusación y sentencia, de allí que su tenor disponga «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena»… (…) No es cierto tampoco que la circunstancia de que trata el artículo 58.10 del C.P. no haya sido incluida en la acusación. Para arribar a esa conclusión basta otear el escrito que contiene ese requerimiento fiscal para advertir en su página tercera la inclusión expresa de tal precepto.

Lo propio acontece con la audiencia de acusación, en que la Fiscalía de manera inaudita, con un amago de argumento, a todas luces inaceptable, excluye la agravante del homicidio pues a pesar de las dificultades del audio, alcanza a quedar claro que esa fue la única modificación introducida al escrito de acusación. En el mismo sentido y dirección, en la presentación del preacuerdo a consideración del juez, la fiscalía, nuevamente en un acto de falta de cuidado, manifestó que el acusado aceptaba los cargos contenidos en la imputación con las modificaciones expresadas en la acusación, afirmación que si bien implica una imprecisión técnica que desconoce lo hasta aquí discurrido, al final es claro que hizo referencia a la acusación, que hasta ese momento estaba integrada por el escrito que la contiene y al variación introducida en la audiencia respectiva en los términos ya analizados.

Expresado de manera diferente, si bien se percibe en la intervención de la Fiscalía una ligereza, falta de cuidado e imprecisión en el lenguaje que a estas alturas resulta a todas luces inaceptable, esa incapacidad no desdibuja lo que hasta ese momento procesal había ocurrido. Así las cosas, no hay tal incongruencia entre acusación y sentencia, razón suficiente para entender que la censura no está llamada a prosperar y por ello la decisión será confirmada.

Así las cosas, no se evidencia la irregularidad demandada por UBALDO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ, a quien debe recordársele que este mecanismo constitucional, no puede ser invocado a manera de tercera instancia como aquí lo pretende, solo por cuanto su tesis (que es la misma expuesta en esta tutela) ya fue derrotada al interior del proceso penal.

Tampoco se desprende de la providencia analizada, la existencia de una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo tutelar, ya que, a partir de lo denotado líneas atrás, no se observa que las autoridades accionadas hubiesen incurrido en un actuar negligente, arbitrario o transgresor de derechos, todo lo cual aunado con la falta del requisito de subsidiariedad, dan al traste con las pretensiones de la demanda.

Además, en asuntos como el que hoy es objeto de estudio, estima el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.

Al respecto señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.

Así las cosas, el libelista desechó la oportunidad de acudir al recurso extraordinario previsto a su favor y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional, pues no es esa su finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 28 y ss de la actuación. � Folio 41 y ss de la actuación. � Folio 49 y ss ibídem. � Ibídem. � Cfr. Folio 67 de la actuación. � C.C. C-279/13. � Folio 51 y ss de la actuación. 8