CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 95649 DANNY STIVEN CANO PINZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP21915-2017 Radicación No 95649 (Aprobado Acta No.430) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por DANNY STIVEN CANO PINZÓN, contra el fallo proferido el 24 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó el accionante que el 17 de agosto de 2016 se enteró a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de la convocatoria 384 para participar del proceso de selección en la ciudad de Medellín, dirigida a licenciados y profesionales no licenciados con títulos en: licenciatura en filosofía, licenciatura en educación con énfasis en filosofía, filosofía y teología, con el fin de ocupar 20 plazas vacantes.

Que en el mes de septiembre de 201 pago los derechos de inscripción y por tal razón el día 14 de ese mes y año, pudo generar su inscripción como docente de área, realizando el registro de sus datos personales y cargando el documento de identidad, el diploma profesional y el acta de grado, lo que le dio la oportunidad de presentar el examen el 11 de diciembre de 2016 y para el 11 de marzo de 2017 se publicaron los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, obteniendo puntajes de 61.33 y 50.0, respectivamente y con los cuales superó la primera fase.

Una vez en firme los resultados, la Comisión Nacional del Servicio Civil proporcionó a los aspirantes que aprobaron las pruebas de aptitudes y competencias básicas, mediante el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad –SIMO-, la posibilidad para el cargue y/o actualización de documentos desde las 00:00 horas del 16 de junio de 2017, hasta las 23:59 del día 27 de junio de 2017; sin embargo, el accionante afirma que desde el momento de su inscripción ya había cargado su cédula de ciudadanía, el diploma y el acta de grado, motivo por el cual no generó ninguna modificación, toda vez que correspondía a cargue, pero también actualización, por ello no vio la necesidad de aportar nuevamente la misma documentación registrada con anterioridad, pero que trajo como consecuencia su inadmisión, situación que puso en conocimiento de la universidad de Pamplona, obteniendo respuesta desfavorable a sus intereses.

Así las cosas, considera que se vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que con la información reportada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se podía entender que con la documentación aportada antes de presentar el examen, era suficiente para continuar en la convocatoria, sobre todo, porque en un aparte del instructivo de cargue y/o actualización de la información se indica que: “el aspirante debe cargar y/o actualizar los documentos que no fueron cargados antes del proceso de inscripción, el cual finalizó el día 30 de septiembre de 2016”; por lo tanto, la documentación que fue anexada para realizar el proceso de inscripción, debe ser tenida en cuenta para la validación de la información registrada para la verificación de requisitos mínimos y para la prueba de valoración de antecedentes Dado lo anterior, solicita que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y acceso a cargos públicos, ordenando su reintegro al proceso de convocatoria “directivos docentes, docentes y líderes de apoyo -339- 425 de 2016”·, concretamente a la convocatoria 384; que se le valore su requisito mínimo y que sea incluido en las listas de elegibles resultante de la finalización de la totalidad de la convocatoria.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó el amparo deprecado, debido a que el libelista cuenta con la posibilidad de ejercer, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones pertinentes contra el acto administrativo que dispuso su no admisión al proceso de selección, por consiguiente resulta improcedente la protección solicitada, debido a la existencia de otro medio judicial.

Destacó que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, que haga procedente disponer la protección transitoria de las prerrogativas del accionante. LA IMPUGNACIÓN DANNY STIVEN CANO PINZÓN manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión; sin embargo, no expuso los motivos del disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2.

El problema jurídico que debe resolverse en esta oportunidad consiste en determinar si existe vulneración de las garantías fundamentales del accionante al ser excluido de la Convocatoria 384 de 2016, por no satisfacer la fase de valoración de antecedentes. 3. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 3.1.

Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.

El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas. 4.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite a la administración pública, mediante un mecanismo de selección, escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 5.

La Constitución Política en el artículo 29 consagró el debido proceso como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativo, garantía que se traduce en el respeto de la administración a las formas previamente definidas, con el fin de brindarle a los asociados el acceso a un proceso justo y adecuado, evitando que se tomen decisiones arbitrarias y contrarias a los principios del Estado Social de Derecho que nos rige.

Al respecto, la Corte Constitucional (Sentencia T-746 de 2005) señaló: La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho (Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001). Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Análisis del caso concreto 1.

De conformidad con el Acuerdo 20162310000546 del 1 de julio de 2016 y la Convocatoria 384 del mismo año, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio apertura al concurso de méritos para proveer los cargos directivos docentes, docentes de aula y líderes de apoyo, en los establecimientos educativos oficiales que prestan servicio a la población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación del municipio de Medellín. 1.1.

Con el libelo tutelar se pretende dejar sin efectos el acto administrativo a través del cual DANNY STIVEN CANO PINZÓN fue eliminado del concurso abierto de méritos, concretamente, por cuanto, en criterio del actor, al haber adjuntado en fase preliminar copias del documento de identidad, del diploma profesional y del acta de grado, no se requería volver a anexarlos. 2.

En efecto, luego de la inscripción y publicación de admitidos, la posterior realización de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, así como sicotécnica, el accionante debía cumplir con la etapa número 6, denominada “recepción de documentos, publicación de verificación de requisitos…”, según el artículo 4º del Acuerdo 20162310000546 del 1º de julio de 2016. 2.1.

Exigencia que no acató el interesado, tal como certifica la Gerente de la Convocatoria de docentes, así: Una vez validada la base de datos de los documentos cargados por los ciudadanos al Sistema de Apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad SIMO, se encontró que el señor DANY STIVEN CANO PINZÓN registrado en el sistema con número de documento 1.036.618.226 no aportó documentos relacionados a su formación profesional como diploma y/o acta de grado, exigido en el manual de funciones –resolución Nº 15683 de 2016-, lo anterior con el fin de dar cumplimiento a la etapa de verificación de requisitos mínimos para el empleo 38110 de la convocatoria 384 de 2016 directivos docentes y docentes- municipio de Medellín. Sin embargo, el impugnante insiste en que la accionada vulneró su derecho al debido proceso administrativo, al no tener en cuenta la documentación aportada al momento de realizar la correspondiente inscripción. 2.2.

El demandante olvida que en el artículo 13 del Acuerdo 20162310000546 del 1º de julio de 2016, se indica que «inscribirse en la Convocatoria Nº 384 de 2016-Directivos docentes, docentes de aula y líderes de apoyo 2016 para la entidad territorial certificada en educación Municipio de Medellín, no significa que el aspirante haya superado el proceso de selección. Los resultados obtenidos en casa fase de la misma serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en el presente acuerdo».

Bajo este marco normativo se precisaron las reglas para el concurso de méritos y resulta vinculante no sólo para la entidad, sino para los participantes los lineamientos allí señalados. Así se ha señalado en jurisprudencia de la Corte Constitucional: (…) la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.” Desde esa perspectiva, no se vislumbra ninguna afectación a sus derechos fundamentales, pues lo cierto es que no cumplió con la diligencia debida y ello conllevó a que la Universidad de Pamplona concluyera, prima facie, que no cumplió con la fase de aportar la documentación necesaria, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos, pues se rehusó a cargar los soportes pertinentes al SIMO, tal como exige el artículo 4º del Acuerdo 20162310000546. 3.

Visto así lo anterior, y sin que el demandante hubiere probado en debida forma que las accionadas se hayan apartado de las pautas fijadas en la convocatoria y normativa complementaria, la Universidad de Pamplona no tenía otra opción que eliminarlo del proceso de selección objeto de queja, ante la falta de acreditación de los requisitos mínimos exigidos en la Convocatoria respectiva.

No puede la accionante pretender por esta vía modificar las reglas del concurso, para que resulte favorecido con una interpretación adicional a los parámetros que fueron establecidos en el concurso, siendo ese un aspecto que claramente le fue zanjado al ciudadano, durante la resolución que decidió la reclamación administrativa En otras palabras, es evidente que no existió vulneración ni amenaza al derecho de acceso a funciones y cargos públicos, porque el mismo se hace efectivo mediante el cumplimiento de los requisitos y etapas que fije la ley, ni al debido proceso, toda vez que la decisión de la Universidad de Pamplona se ajustó a lo previsto en la norma reguladora del concurso, vinculante para el accionante como aspirante. 4.

Sumado a lo anterior, el libelista aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de debatir y solicitar las medidas cautelares necesarias que invoca en esta oportunidad por medio de esta acción constitucional. Instancia en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el mecanismo idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.

La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en atención a que no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.70-72. � Fls.70-83 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibidem. � Sentencias T-256 de 1995 y T-654 de 2011. � Sentencia T-766 de 2006.

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