Impugnación Rad. 95540 ÓSCAR LUIS PEÑA HIGUITA, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP21902-2017 Radicación n.° 95540 (Aprobación Acta No. 430) Bogotá. D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por ÓSCAR LUIS PEÑA HIGUITA, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 24 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia y Segundo Penal del Circuito de Turbo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: En síntesis, el motivo de disenso planteado por el abogado del señor ÓSCAR LUIS PEÑA HIGUITA tiene que ver con la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia el 20 de abril de 2017, mediante la cual se le negó a Peña Higuita la libertad condicional, confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo, Antioquia el 30 de agosto de 2017.

Al respecto, consideró el togado que la decisión adoptada en las respectivas instancias afecta los derechos fundamentales de su defendido al adolecer de argumentación, pues se limitaron apenas a analizar en forma superflua las razones mediante las cuales se pretendía conseguir el beneficio liberatorio. (…)[footnoteRef:1] [1: Fl.87] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia denegó el amparo, al considerar que las providencias cuestionadas se apoyan en un adecuado análisis de la situación fáctica y normativa, sustentada en argumentos plausibles y razonables, que no riñen con la sana lógica ni pueden considerarse lesivos de garantías constitucionales.

Aseguró que aunque el reparo del censor se funda en que las determinaciones cuestionadas carecen de motivación, se observa «que el solicitante se ha limitado a citar de manera general y sin aterrizarlos al caos, segmentos jurisprudenciales que no obstante, refieren a derechos fundamentales como la dignidad humana, no logran derruir las premisas sobre las cuales se apoya la judicatura para concluir que en verdad en el caso sub examen no procede el mecanismo sustitutivo deprecado». [footnoteRef:2] [2: Fl.87-92] LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, impugnó la anterior decisión, pues en su criterio la negativa de conceder la libertad condicional, resulta violatorio a su derecho a la igualdad, en tanto cumple con las exigencias objetivas y subjetivas para el otorgamiento de dicho subrogado, no obstante se le ha conminado al cumplimiento total de la pena privativa de la libertad que le fue impuesta, sin sopesar que a otras personas en las mismas circunstancias han resultados beneficiadas con la mencionada gracia.[footnoteRef:3] [3: Fls.99 y 100] CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. 2. El beneficio de la libertad condicional ha sufrido distintas modificaciones en los últimos años. La Ley 599 de 2000, en su artículo 64 indicaba: El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años[footnoteRef:6], cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. [6: Declarado inexequible por la Corte Constitucional] No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.

El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena. (Resalta la Sala) Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación distinguió tres requisitos claves para la concesión del beneficio: La figura liberatoria mencionada se halla consagrada en el artículo 64 del Código Penal, norma que para su viabilidad exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Que la pena impuesta sea privativa de la libertad, sin referencia a quantum; 2) Que el condenado haya cumplido las 3/5 partes de ella; y 3) Que su buena conducta en el sitio de reclusión permita colegir al funcionario judicial que es innecesario seguir ejecutando la pena.

En todo caso, no puede negarse el subrogado penal con base en antecedentes y circunstancias ya ponderadas en el momento de la dosificación punitiva. ( ) En cuanto atañe al tercer elemento, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal, junto con la solicitud de libertad condicional se debe allegar la resolución favorable del Consejo de Disciplina o en su defecto del director del establecimiento carcelario, donde se evalúe el comportamiento en el sitio de reclusión, documento que en efecto se anexa a la petición y que califica la conducta ( ) como buena.

Debe advertirse, que la anterior acreditación no es suficiente para valorar si se concede o no el subrogado penal pedido, pues menester es que se coteje el comportamiento del condenado en el lugar de privación de la libertad con la necesidad de continuar o no con la ejecución efectiva de la pena, y a partir de ello se sustenten los motivos para acceder o negar la libertad demandada.[footnoteRef:7] (Resalta la Sala) [7: CSJ, AP, 24 de octubre de 2002, Rad.8099] Esta comprensión cambió con la expedición de la Ley 890 de 2004 y la sentencia C-194 de 2005.

La normativa en mención, en lo que respecta al requisito subjetivo, agregó la expresión «previa valoración de la gravedad de la conducta punible» y suprimió la prohibición de negar el beneficio con base en las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. Norma que fue revisada en sede de control de constitucionalidad, y declarada exequible en la sentencia C-194 de 2005, por las siguientes razones: i) “… cuando la norma acusada dice que la libertad condicional podrá concederse previa valoración de la gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta.

Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal.” (Resalta la Sala) ii) “… el juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado.

En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta. En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuales son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. ” (Resalta la Sala) iii) “… la pretendida triple coincidencia de elementos, que configurarían una agresión al principio del non bis in ídem, se rompe como consecuencia de la ausencia de los dos últimos, pues la segunda valoración no se hace con fundamento en el mismo juicio ni sobre la base de los mismos hechos.” Debido a la acusación de vulnerar el principio de non bis in ídem, cargo que formuló el entonces demandante contra la expresión «previa valoración de la gravedad de la conducta», esa Corporación concluyó lo siguiente: (…) la Corte Constitucional declarará exequible la expresión “previa valoración de la gravedad de la conducta punible”, contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 del Código Penal, pero para garantizar su correcta aplicación, la condicionará a que se entienda que la valoración que hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad debe estar acorde con los términos en que haya sido evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria, por parte del juez de la causa.

(Resalta la Sala) Adicional a lo anterior, es forzoso comprender el artículo 64 en consonancia con los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la Ley 1098 de 2006, en los que se indica, en forma expresa y concreta, los casos en los que no hay lugar a beneficios y subrogados penales. Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en el artículo 64, «regla general», que permite al condenado, con el cumplimiento de ciertos requisitos, acceder a la libertad condicional y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o «regla de excepciones», en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:8]. [8: Cfr. CSJ, STP, 20 de marzo de 2012, Rad. 58927 ] Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.

Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, «… el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado»[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Sentencia C-194 de 2005. ] Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación[footnoteRef:10]- y la revisión constitucional de los jueces de tutela[footnoteRef:11].

En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones, por mandato explícito del legislador, y luego de ese primer filtro, procedan a analizar la aplicación de la regla general. En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria.

No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem. [10: CSJ, AP, 6 junio de 2003, Rad. 17703; 13 noviembre de 2003, Rad. 15100; 8 de septiembre de 2004, Rad. 21545; 1 de abril de 2009, Rad. 31383 y 12 octubre de 2011, Rad. 37656.] [11: Cfr. CSJ, STP, 28 de enero de 2013, Rad. 64663; 27 de febrero de 2013, Rad. 65313; 5 de marzo de 2013, Rad. 65192; 12 de marzo de 2013, Rad. 65685; 20 de marzo de 2013, Rad. 65646; 3 de abril de 2013, Rad. 66074; 25 de abril de 2013, Rad. 66241; 7 de mayo de 2013, Rad. 66604; 9 de mayo de 2013, Rad. 66588; 16 de septiembre de 2014, Rad. 75316 ] La modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, esto es, la supresión de la expresión «gravedad» del texto normativo, no resta vigencia a la orientación jurisprudencial anteriormente reseñada.

Esa afirmación encuentra sustento en la Sentencia C- 757 de 15 de octubre de 2014, en la cual la Corte Constitucional señaló que el primer inciso del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, luego de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, juez natural (C.P. art. 29) y de la separación de poderes (C.P. art. 113).

Además, tampoco desconoce la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno. Sin embargo, dado que el texto resultante podría implicar la vulneración del principio de legalidad, debido a que el legislador asignó a los jueces de ejecución de penas el deber de decidir sobre la libertad condicional con base en la conducta punible, pero sin dar «los parámetros para ello», tal como aduce el accionante, esa Corporación condicionó la interpretación de dicha disposición en concordancia con lo ordenado en la sentencia C-194 de 2005, es decir, para conceder o negar el subrogado referido se debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado.

En conclusión, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad analizará los requisitos para la procedencia de la libertad condicional, previa valoración de la conducta punible, esa facultad no excluye la evaluación de la gravedad de las acciones u omisiones materializadas por el condenado, tal y como quedó registrado en el fallo condenatorio.

Análisis del caso concreto 1. La impugnación se centra en un punto específico: la inconformidad del actor con las decisiones que le negaron la libertad condicional. 2. Revisado el plenario se evidencia que el accionante formuló una solicitud de libertad condicional, la cual fue negada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, mediante providencia del 20 de abril de 2017.

Al desatarse la alzada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo, el 30 de agosto siguiente, dispuso su confirmación, con base en los siguientes argumentos: Todo esto para decir entonces que en atención a que el señor Oscar Luis Peña Higuita fue condenado por el delito de Concurso de Actos Sexuales con menor de catorce de años de edad agravado, le es perfectamente aplicable el numeral 5º y 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que consagra la imposibilidad jurídica de conceder la Libertad Condicional.

Y precisamente haciendo ese ejercicio de ponderación, se observa legalmente razonable y proporcional, que el derecho de libertad del interno tenga que ceder y sólo se haría efectivo cuando pague la totalidad de la condena impuesta, pues en atención a los principio de prevención general y retribución justa de la pena, deben prevalecer los derechos de la víctima, que no es otro que el interés superior del menor.

(…) Así las cosas, esta Judicatura encuentra acertado el criterio expuesto por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia por cuanto es compatible con el concepto de interés superior del menor, por encontrarse en un proceso formativo físico y mental que requiere una especial protección, ante lo cual, corno lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés se maximiza en la vida jurídica, máxime teniendo en cuenta que la conduela punible motivo de reproche merece a juicio del Despacho el calificativo de muy grave, pues la misma se concretó en perjuicio de varios menores de edad aprovechándose de su condición de docente de un centro educativo.

(…) Siendo así las cosas, la tensión que pueda presentarse entre el derecho de libertad del condenado, el principio de favorabilidad a que pueda tener derecho el mismo, en virtud de la reforma de la Ley 1709 de 2014, debe ceder frente a los derechos de los menores víctimas, el interés superior de menor y el principio pro-infans, el cual prevalece en casos como el que nos ocupa en el que el sentenciado fue hallado penalmente responsable del delito de Concurso de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado siendo las víctimas sus propias estudiantes, situación en las cuales al tenor del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, está prohibido no solo la libertad condicional sino cualquier otra clase de beneficio o subrogado.

En tal sentido, la decisión del a quo no podría considerarse en ningún momento como contraria al orden jurídico, ni violatoria de los derechos humanos, pues es una facultad legal del juez do ejecución de penas analizar o valorar previamente la conducta punible y en tal sentido es razonable que le otorgue peso a las consideraciones por las que fue condenado y en donde se protege el bien jurídico de la integridad y desarrollo sexual de unas menores de edad, como también la prohibición de conceder la libertad condicional al penado deviene de un imperativo legal como también de una postura jurisprudencial decantada por el máximo Tribunal de la justicia penal colombiana, sustentando en un análisis de ponderación de principios, en donde a todas luces, prefiere y prevalece el interés superior de los menores víctimas de abuso sexual, que implica que su victimario condenado cumpla la totalidad de la pena impuesto en centra carcelario sin beneficio o subrogado alguno. (…) Si bien el condenado alega que ha tenido buena conducía, considera esta Judicatura que es falaz cuando argumenta que negarle la libertad condicional es negarle su derecho a la resocialización, y ello por cuanto el hecho de que se le niegue la libertad condicional por falta de la totalidad de los requisitos- no significa, per se, que se desconozca la función de la pena en su aspecto de reinserción social, pues precisamente ha tenido la posibilidad dentro de la cárcel de realizar labores lícitas que lo están transformando en una persona útil para la sociedad y por otra parte, cuando fue condenado se le impuso una pena determinada, esto es, 8 años de prisión, es decir, 96 meses de prisión, las cuales se consideró que era la pena que tenía que cumplir precisamente para completar ese proceso de resocialización y una cosa diferente es que en el camino se le otorguen o no beneficios o subrogados según la ley penal, a efectos de que siga pagando la pena en el domicilio o en libertad, pero en todo caso, sea en la cárcel o sea en libertad debe cumplirse con la función de resocialización del individuo. 3.

De la anterior reseña se extrae que la negativa de la libertad condicional adoptada por los accionados no constituye vulneración a los derechos fundamentales del accionante, pues tales determinaciones se basan en una adecuada interpretación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, el cual impone al juez de ejecución de penas el deber de verificar la procedencia del subrogado, en primera medida, de cara al régimen de excepciones allí dispuesto, resultando de dicho análisis que en el concreto se configura la limitante normativa. 4.

Tampoco es posible que pretenda el accionante derivar la vulneración de sus prerrogativas, de decisiones adoptadas en el marco de otros supuestos fácticos, verbigracia, la sentencia T-718 de 2015, en la que la Corte Constitucional se ocupó de resolver un problema jurídico distinto al que ahora es objeto de debate. En esa oportunidad, se cuestionaba si una persona condenada por delitos sexuales contra menores de 14 años de edad tiene derecho a la redención de pena, tópico evidentemente distinto al que en este momento concita la atención de la Sala, pues el amparo deprecado guarda relación con la negativa de otorgar la libertad condicional al actor, ante la prohibición prevista en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En tal sentido, no son equiparables las condiciones referidas, por consiguiente, tampoco es posible demandar el amparo de derechos fundamentales como la igualdad; toda vez que no se está frente a similares situaciones de hecho.

Así las cosas, al no evidenciarse que la interpretación efectuada por las autoridades judiciales demandadas sea constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, resulta imperioso que la Sala confirme el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2