CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 95494 LUIS ALBERTO SANDOVAL RUEDA, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP21893-2017 Radicación n.° 95494 (Aprobación Acta No. 430) Bogotá. D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por LUIS ARTURO SANDOVAL RUEDA, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 12 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 30 de Tibú (Norte de Santander) -CR.

José Alberto Salazar Arana-. Trámite al que se vinculó al Director General de Sanidad Militar y al Director del Hospital Militar de Tibú.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 1. El señor Luis Arturo Sandoval Rueda, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra las autoridades mencionadas, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: a. En el año 2015, ingresó a prestar servicio militar obligatorio, luego de los exámenes médicos de rigor que lo declararon apto para tal fin, vinculación que tuvo lugar en el Batallón de Artillería Nº 30 “CR.

José Alberto Salazar Arana”, ubicado en Tibú –Norte de Santander. b. El 24 de marzo de 2015, mientras se encontraba de descanso en una de las bahías de Instrucción del Batallón de Infantería Nº 13 General Custodio García Rovira, sufrió una caída desde su altura y se golpeó el hombro derecho, lo cual le generó una luxación recidivante en dicha parte del cuerpo. c. Una vez sucedido el accidente, lo puso en conocimiento y solicitó se elaborara el Informativo administrativo de lesiones, sin que su solicitud fuese atendida, por lo cual el 14 de mayo de 2015 la reiteró por escrito; producto de dicha petición fue elaborado el Informativo Administrativo de lesiones número 020/2015 del 10 de septiembre de 2015, documento que el Batallón califica de inexistente por no encontrarse suscrito por el funcionario competente, por lo que argumentan que no existe informativo alguno, situación que considera se torna ilógica pues la única entidad que pudo elaborarlo es el Batallón de Ingenieros Nº 30 de Tibú-Norte de Santander. d. Ha presentado escritos de fecha 22 de marzo de 2016 y 2 marzo de 2017, solicitando se elabore el informativo de lesiones de forma correcta y se expida copia de la historia clínica, sin que le hubiesen dado respuesta alguna al respecto.

(…) f. Mediante escrito del 30 de agosto de 2017, solicitó la realización de Junta Médico Laboral, sin embargo, le manifestaron que dicha actuación había prescrito, argumento que no comparte por cuanto durante todo el tiempo transcurrido desde la lesión hasta la presentación de la solicitud de Junta Médica ha intentado sin éxito obtener el informe administrativo de lesiones, el cual resulta necesario para la realización efectiva de la Junta mencionada, pues sin éste correría el riesgo que la misma calificara su herida como lesión de origen común. Por las razones expuestas, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las entidades administrativas accionadas suscribir el informe extemporáneo administrativo de lesiones Nº 020/2015 elaborado el 10 de septiembre de 2015, en razón del accidente sufrido en la prestación del servicio el 24 de marzo de 2015, o en su defecto se expida un nuevo informe extemporáneo administrativo de lesiones.

Igualmente, pide ser valorado por la Junta Médico Laboral para que determine la pérdida de capacidad laboral y posible indemnización por motivo de su lesión, así como que de ser necesario la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional sufrague sus gastos de transporte, alojamiento y alimentación, en el evento de que los servicios de salud que requiera le sean autorizados y suministrados en otra ciudad diferente a Bucaramanga.

Por último, solicita se expida copia auténtica de su historia clínica y se adelanten las investigaciones disciplinarias correspondientes en contra del Jefe de Personal, Asesor Jurídico, Suboficial de Derechos Humanos y el Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 30 “CR José Alberto Salazar Triana” de Tibú – Norte de Santander. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga declaró improcedente el amparo invocado debido a que el accionante cuenta con la posibilidad de demandar los actos administrativos de los cuales se queja ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

También indicó que «no existe fundamento probatorio alguno para afirmar que Luis Arturo Sandoval Rueda debe trasladarse a otras ciudades para la práctica de los exámenes requeridos por pare de la Junta Médico Laboral, atendiendo a que reside en Cúcuta y en esa capital hay dispensario del Ejército Nacional, por lo que resulta improcedente impartir directrices de amparo con fundamentos futuros e inciertos como pretende el accionante, dando por configuradas situaciones que actualmente no se presentan; en consecuencia, se despachará negativamente tal solicitud».

Frente a la pretensión de que se adelante investigación disciplinaria contra varios miembros del Ejército Nacional, el a quo indicó que no se puede emplear de forma alterna la acción de amparo, por lo que si estima que se configura alguna falta, está facultado para formular la correspondiente queja. LA IMPUGNACIÓN El solicitante del amparo recurrió la anterior decisión, reiterando los motivos de la acción y porque su intención es que la accionada «practi(que)… todos los exámenes que requiera a fin de que en el mismo plazo sea valorado por la Junta Médico Laboral, para que se determine la pérdida de capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas que padece producto de hechos en los cuales resultó lesionado en el servicio», por lo que no busca reemplazar al juez natural, sino que se efectúe una adecuada valoración de su condición física y capacidad laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 3.

La jurisprudencia constitucional ha resaltado en múltiples pronunciamientos la necesidad de que el Estado proporcione una atención eficaz y pronta para garantizar la salud y la vida de los miembros de la Fuerza Pública. En ese sentido ha dicho que la protección de tales derechos «obtiene un plus constitucional, toda vez que estos individuos pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa».

Si bien, la Corte Constitucional ha admitido que el Decreto 1795 de 2000, regula lo referente al Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el mismo debe ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en la Constitución. En ese sentido, la prestación obligatoria del servicio por medio de los establecimientos de sanidad deberá efectuarse bajo plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, entre otros.

Además, el Estado debe procurar que los soldados y policías reciban atención médica oportuna, adecuada, eficiente y permanente siempre que sufran una afección en su salud. Este deber cobra una relevancia especial cuando se trata de personas «que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, especialmente cuando el derecho a la salud pueda resultar afectado de manera que implique un riesgo para la misma subsistencia. (…) la persona no puede quedar desamparada y el suministro del servicio médico asistencial debe continuar hasta que se resuelva la situación de la persona y se le garantice una verdadera protección de sus derechos».

Por medio de sus desarrollos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha dejado claro los deberes que corresponde cumplir a la Sanidad de la Fuerza Pública. De una parte, la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean veraces e íntegros. De otra, el deber de prestar una oportuna, adecuada, eficiente y continua atención en salud a los miembros del servicio activo y, de modo excepcional, también a aquellas personas que han sido separadas del servicio pero que se encuentran en una situación tal que, de no ser atendidas, su salud y su vida en condiciones justas y dignas se pone en serio peligro.

Análisis del caso concreto 1. La solicitud de amparo constitucional está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer la reactivación de los servicios médicos del actor, así como que se practique el examen de retiro y la consecuente citación a la Junta Médica Laboral, para determinar su estado de salud físico, de cara a establecer si le asisten otros derechos, pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación, a pesar de presentar algunas patologías como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras estuvo activo. 2.

En lo atinente al derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una valoración médica, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones que se requieran para establecer la real existencia del padecimiento y su magnitud.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-131 de 2008, indicó: Por otro lado, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido, con ocasión de dicho servicio, su derecho a la salud, dado que las labores que exige su condición de militares requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos y psicológicos.

Por lo tanto, ha afirmado esta Corporación que el soldado que sufre quebrantos de salud como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico tiene derecho “a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares, cuando un soldado en cumplimiento de una acción cívica y patriótica, como lo es la prestación del servicio militar, le ha entregado a la Nación sus servicios y han resultado enfermos durante la prestación del mismo.

( ) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.” Igual de relevantes resultan las consideraciones expuestas por dicha Corporación en sentencia T-493 de 2004, mediante la cual sostuvo que «no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.» La Ley 48 y el Decreto 2048, ambos de 1993, establecen que el Ejército Nacional tiene la obligación de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar.

El Decreto 1796 de 2000 define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Concretamente, el artículo 8º del referido decreto, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional. El examen de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 3. Como se indicó en precedencia, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano LUIS ARTURO SANDOVAL RUEDA, a través de apoderado, y reiterada en la impugnación del fallo de primer grado, está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer el examen de retiro y la consecuente citación a Junta Médica Laboral, para determinar el estado de salud físico del exmilitar de cara a establecer si le asisten otros derechos e incluso la continuación de la prestación del servicio médico, después de su desvinculación -acaecida el 30 de agosto de 2016-, pues afirma que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar una enfermedad adquirida mientras estuvo activo como soldado.

De acuerdo con el demandante, mientras estuvo en calidad de conscripto ocurrió que el 24 de marzo de 2015, encontrándose de descanso en una de las bahías de Instrucción del Batallón de Infantería Nº 13 General Custodio García Rovira, sufrió una caída desde su altura, golpeándose el hombro derecho, lo cual le generó una luxación recidivante en dicha zona corporal; sin embargo, al momento de producirse su desacuartelamiento no le fue practicado el examen obligatorio de egreso, lo que conllevó además a que no se realizara la junta médico laboral.

Tal circunstancia es reconocida por la Dirección de Sanidad del Ejército, solo que ésta se escuda en el hecho de que el demandante incumplió con el proceso establecido para el efecto, al no haber allegado dentro de los dos meses siguientes los documentos necesarios para proceder con el trámite respectivo. 3.1. Puntualmente, la accionada al resolver la petición formulada por el ahora libelista en ese sentido, a través de oficio del 13 de septiembre de 2017, expedido por la Oficial de Medicina Laboral DISAN, indicó que «no es procedente su solicitud de activación de servicios médicos para iniciar el trámite de Junta Médica Laboral, teniendo en cuenta su fecha de retiro y que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000 ».

Postura que fue reiterada al pronunciarse sobre las pretensiones del libelo; así: … se verificó el Sistema Integrado de Talento Humano (SIATH) con la Dirección de Personal del Ejército, encontrando que el señor LUIS ARTURO SANDOVAL RUEDA fue retirado POR SOLICITUD PROPIA mediante Orden Administrativa de Personal No. 2032 del 30 de Agosto del 2016, por lo tanto debió iniciar el diligenciamiento de Ficha médica dentro de los dos meses siguientes a su retiro.

Pero al revisar el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML), no se encuentra expediente médico laboral del accionante que evidencia que haya iniciado su proceso de examen de retiro para convocar Junta Médico Laboral. Es necesario resalar que, esta Dirección no se encuentra en la obligación de llamar o conminar a los retirados del Ejército Nacional o realizar sus exámenes psicofísicos de retiro, este es un derecho que se encuentra plasmado en el Decreto 1796 de 2000, el cual es de conocimiento de nuestros miembros, y por consiguiente no sirve de excusa al desconocimiento del mismo por ya que el retirado debe estar atento a los términos y procesos legales a que tiene derecho. 3.1.2.

Con relación a la obligación de llevar a cabo el examen de retiro y la no prescripción del derecho a su práctica ha indicado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-948 de 2006, lo siguiente: (…)El examen cuando se produce el retiro es de obligatorio cumplimiento como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario.

Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex –integrante de las Fuerzas Militares.

Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”. (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, reiteró: (…) En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.

(Negrilla fuera de texto). 3.1.3. Pues bien, al confrontar el reseñado contexto fáctico con la línea jurisprudencial denotada en precedencia, se concluye que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ha vulnerado el derecho fundamental del debido proceso administrativo del accionante, por cuanto, para la época de ingreso al servicio militar, se encontraba en perfecto estado de salud físico, aserto que no fue desvirtuado, ni cuestionado por la entidad demandada; no obstante, durante su permanencia en la Institución se golpeó el hombro derecho, lo cual le generó una luxación recidivante; sin que admita discusión que a LUIS ALBERTO SANDOVAL RUEDA no le fue realizado examen de retiro con el fin de determinar su estado de salud.

Tal auscultación médica revestía suma importancia, precisamente porque al ingresar a prestar servicio militar se encontraba en condiciones distintas a aquellas acreditadas al momento de su desvinculación; omisión que impidió que se determinaran las medidas necesarias para contrarrestar la lesión que lo aqueja, con lo cual se han vulnerado sus derechos fundamentales, de manera que en este caso no opera la prescripción o caducidad a que se ha hecho alusión y por ende, la demandada debe asumir las consecuencias de su negligencia, máxime cuando no probó que hubiere requerido al actor para tal fin o adelantado las diligencias necesarias para llevar a cabo la junta médico laboral.

Corolario, se revocará en su integridad la decisión impugnada, para en su lugar, conceder el amparo reclamado. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de la patología adquirida o derivada del servicio militar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular el ciudadano LUIS ARTURO SANDOVAL RUEDA, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2° ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque a Junta Médica y preste los servicios médicos que éstos determinen respecto de la patología adquirida o derivada del servicio militar. 3° NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4° REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.113 y 114 � Fls.32-39 � Fls.46-48 � Sentencia T-107 de 2000 � Fls.45 y 46 1 17