Impugnación Rad. 95403 WLADISLAO REINOSO MARÍN, como agente oficioso de su nieta L R S JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP21891-2017 Radicación No 95403 (Aprobado Acta No.430) Bogotá. D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección General de Sanidad Militar, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y salud de L R S, cuyas prerrogativas fueron agenciadas por WLADISLAO REINOSO MARÍN, ante la omisión de dicha dependencia militar.

Actuación a la cual fueron vinculados la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Comando del Ejército Nacional y el Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: WLADISLAO REINOSO MARÍN señala que se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y tiene como beneficiaria a su hija María Camila Reinoso Sánchez, quien cuenta con 22 años de edad y, actualmente, estudia derecho en la Universidad del Rosario y depende económicamente de él. Afirma que su hija, el 2 de agosto del año en curso, dio a luz a la niña XXX, quien nació con “enfermedad del ano y recto no especificada, colostomía, fístula congénita del recto y ano y bajo peso”.

Refiere, por las especiales condiciones de salud de su nieta requiere estar afiliada a una EPS que garantice sus necesidades. Indica que, el 14 de agosto de 2017, solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar la afiliación de XXX como beneficiaria, dependencia que mediante oficio 13245 del 16 de agosto siguiente, despachó negativamente su petición. Finalmente, solicita se ordene a la accionada afiliar a su nieta XXX como cotizante dependientes.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tuteló los derechos a la vida y a la salud de L R S, nieta del accionante, debido a que tiene pocos meses de nacida, presenta un delicado cuadro de salud y su progenitora, a pesar de ser mayor de edad, no está afiliada directamente al régimen contributivo o subsidiado, por lo que se acreditó la dependencia económica de la infante respecto de su abuelo WLADISLAO REINOSO MARÍN. Con base en lo anterior, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que «dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de este proveído, realice las afiliación de la niña L R S al sistema de salud de las Fuerzas Militares, como cotizante dependiente de WLADISLAO REINOSO MARÍN, hasta cuando la madre biológica, modifique su calidad de beneficiaria al sistema de seguridad social por la de afiliada al sistema general del seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o esté afiliada en calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993 o pierda las calidades de beneficiaria».

LA IMPUGNACIÓN El Director General de Sanidad Militar impugnó la anterior decisión argumentando que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional constituye un régimen especial de Salud que se encuentra excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, de conformidad con su artículo 279.

Adujo, además, que de la lectura del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 se deduce que «los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen el derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerza Militares de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la Dirección General en una violación a la normatividad penal configurándose el delito de peculado por uso oficial diferente».

Finalmente, agregó que ese régimen no tiene la capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por el que no recibe aportes y no se tiene la posibilidad de hacer recobros ante el FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.

Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si en su opinión la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El impugnante sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos: i) por mandato expreso del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, la menor L R S no tiene la calidad de beneficiaria del accionante; ii) el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional constituye un régimen especial de Salud que se encuentra excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y iii) dicho sistema no tiene la capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por el que no recibe aportes. 2.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de la figura de los «cotizantes dependientes» respecto del régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Así quedó enunciado en las motivaciones de la sentencia T-625 de 2009, la cual se transcribe en lo pertinente: La figura de los cotizantes dependientes, originaria del sistema general de seguridad social en salud y acogida posteriormente por el régimen especial del magisterio, fue avalada en la sentencia de tutela T-456-07 en lo que respecta al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

En esa solicitud de amparo, los accionantes -padres de la cotizante- estaban en un tratamiento médico que fue interrumpido a causa de su desafiliación como beneficiarios de su hija, debido a la afiliación del hijo de ésta. Esta Corte siguió las consideraciones de la sentencia de tutela T-015-06 y argumentó que el régimen de excepción, “que se supone es más favorable para sus afiliados”, no brindaba en estos casos una solución acorde a los principios de universalidad, progresividad, continuidad y solidaridad, como si acontecía con el régimen general, mediante la figura de los cotizantes dependientes o afiliados adicionales.

La Corte observó que los padres de la actora no podían recurrir al sistema general de seguridad social en salud como cotizantes independientes, como quiera que no contaban con recursos propios para su subsistencia, debido a que dependían económicamente de su hija. Bajo este mismo postulado de dependencia, determinó esta Corte que tampoco era posible su afiliación al régimen subsidiado, ya que éste se extiende a las personas sin ninguna capacidad de pago y sin un núcleo familiar que pueda vincularlas al sistema de seguridad social, aspecto que igualmente no acontecía en ese caso.

Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte determinó que el vacío normativo del sistema de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional no es “trasladable a los padres sin capacidad económica que enfrentan enfermedades catastróficas que ponen en grave riesgo su salud y su vida”, ya que “ello atentaría contra las exigencias mínimas de solidaridad y responsabilidad que frente a las personas de la tercera edad corresponde al Estado, la sociedad y la familia”.

Por ello decidió conceder el amparo y ordenó a la entidad accionada el restablecimiento de la prestación del servicio médico asistencial a los accionantes, como beneficiarios de la cotizante a este régimen, en las mismas condiciones en que se venía prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los trámites médicos que se hubieren suspendido.

La Sala de Casación Penal de esta Corporación, por su parte, en un caso que guarda identidad en las circunstancias fácticas y jurídicas propuestas en el presente asunto, señaló lo siguiente: Cierto es que el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares establece en forma reglada quiénes son beneficiarios del mismo. Sin embargo, la perspectiva constitucional no examina la situación a partir de un régimen de exclusión sino en consideración a los principios y valores inmersos en la Carta, que constituyen carta de navegación de nuestro Estado de derecho.

En ese sentido, la decisión impugnada no admite reproche pues se ciñe por completo a los derroteros que sobre el tema ha establecido la Corte Constitucional y que sirvieron de argumento al Tribunal a quo para amparar los derechos de la menor. Precisamente, en un caso similar al que nos ocupa, en el que la abuela de un menor reclamó como cotizante de ese sistema a la Dirección de Sanidad que incluyera a su nieto, de quien legalmente se le concedió la custodia y cuidado, ante la negativa de la institución, amparada en motivos como los que aquí expone, esa Corporación concedió el amparo por los siguientes motivos: El derecho de los niños a la salud y las obligaciones correlativas de las autoridades.

El artículo 44 de la Constitución establece que los niños tienen derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Este mandato inequívoco refleja lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza en lo pertinente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.

Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 1. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: ( ) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud ( ).” Como sucede en todos los casos relacionados con la protección de los derechos de los niños, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.

En materia de salud, este criterio es de la mayor importancia, tanto así que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas –órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, en su Observación General No. 14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), reafirmó que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”.

Es deber de las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las cuales se cuenta la Dirección General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en material de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la práctica la prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal manera que los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en riesgo.

Los regímenes especiales de seguridad social y el deber de interpretación conforme a la Constitución. El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. Ya la Corte ha establecido, en la sentencia C-273 de 1999, que “según el principio de interpretación conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales.

La interpretación de una norma que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un régimen que parte de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”; y en la sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.

El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”. Se tiene, por lo tanto, que las autoridades que integran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, entre las que se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego, particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección constitucional reforzada, como los niños.

En el caso bajo estudio, el Director General de Sanidad Militar refiere la imposibilidad jurídica de afiliar al nieto del cotizante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, invocando para sustentar su decisión, el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 el cual no incluye a los nietos entre quienes tienen derecho a ser inscritos como beneficiarios.

En primer lugar, ya se vio que el Director General de Sanidad Militar, si bien aplicó de buena fe literalmente el artículo 24 citado, no respetó el principio de interpretación conforme a la Constitución al momento de determinar el alcance de las normas que rigen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares – y debió dar aplicación a este principio al estudiar la petición presentada por el señor (…), máxime cuando se invocó la sentencia T-625/09 de la Corte Constitucional en la cual trae a colación la línea jurisprudencial que sobre el caso ha venido reiterando.

Una regla elemental de interpretación jurídica dispone que se debe prestar debida atención a los hechos frente a los cuales se ha de aplicar una determinada norma al momento de interpretar su alcance, en esa medida, el Director General de Sanidad Militar debió tener presente la situación especial de la hija y el nieto, no sólo porque juntos son menores de edad, sino porque sobre el abuelo y padre recae la custodia y cuidado personal, razones que desmeritan la duda, de una posible infracción penal, en virtud que los dineros están siendo destinados a la prestación del servicio de salud respecto de una persona que merece especial protección de sus derechos fundamentales, que precisamente fueron amparados por vía constitucional.

Al haber interpretado el alcance del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y jurídica, el Director General de Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a varios mandatos constitucionales, puesto que implica que los dos menores deberían afiliarse directamente a los regímenes previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin tener en cuenta que forma parte de un núcleo familiar definido en el cual su cuidador directo está afiliado al régimen especial de las Fuerzas Militares-, o bien esperar a que sus progenitores resuelvan asumir los deberes propios de su condición, lo que no puede sobreponerse a los derechos de los menores al ser incierta su actividad productiva o laboral. -Subrayas fuera de texto-.

Siguiendo ese precedente, la Sala aclaró que la norma invocada por el recurrente «…no puede catalogarse como única o inmodificable, ya que por diferentes circunstancias puede cambiarse o morigerarse su aplicación, como cuando los progenitores del menor lo abandonan, fallecen o son menores de edad entre otras eventualidades, pues para suplir dicha problemática y en procura de respetar derechos fundamentales de los infantes o personas de especial protección, el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 creó la figura del cotizante dependiente, la que debe hacerse extensiva al régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía en tanto no hay normatividad que regule dicha problemática.» En ese contexto, no cabe duda de que, en casos excepcionales, como el que ahora se debate, el juez constitucional debe ordenar la afiliación de los nietos, menores de edad, del cotizante obligatorio en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, siempre y cuando éste al igual que su madre, se encuentre en una relación de dependencia económica respecto de su abuelo y padre, correspondientemente, y por lo tanto no tengan la capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo y no estén en una situación de pobreza o abandono que les permita acceder al régimen subsidiado. 3.

En concordancia, la Sala confirmará el fallo impugnado porque, contrario a lo afirmado por el impugnante, la literalidad del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, no constituye un obstáculo para la salvaguarda de los derechos de la menor amparada, tal y como lo hizo el a quo. Adicionalmente, se aclara que, en manera alguna, la orden constitucional obliga al Director General de Sanidad Militar o a cualquier otro funcionario de esa entidad, a materializar una conducta punible.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl.28 � Fls.70-93 � Fls.104-106 � Ver, entre otras, la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). � Sentencia C-835 de 2002.

En el mismo sentido, ver las sentencias C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � CSJ STP, 8 de julio de 2014, rad. 74.313 � CSJ STP, 28 de oct de 2014, rad. 76.388 PAGE 14