Impugnación Rad. 95439 JOSÉ ALFONSO BONILLA LÓPEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP21886-2017 Radicación No 95439 (Aprobado Acta No.430) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por JOSÉ ALFONSO BONILLA LÓPEZ, contra el fallo proferido el 17 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual amparó parcialmente los derechos fundamentales invocados, vulnerados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

Trámite al cual fueron vinculados la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, la Oficina de Cobro Coactivo de esa dependencia, la Fiscalía 53 Seccional y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Manifestó el accionante que dentro del proceso 730016000342201000155500, seguido en su contra por el delito de omisión al agente retenedor o recaudador, el 15 de junio de 2016 fue condenado por el Juzgado accionando a 48 meses de prisión y multa de 700.000 UVT y accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual de la pena principal, habiéndole concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Adujo que para la imposición de la multa el Juzgado de conocimiento partió de 1.020.000 UVT, el cual incrementó en otro tanto equivalente a 30.000 UVT, para un subtotal de 1.050.000 UVT, reduciéndolo a su vez a 700.000 UVT, en razón al allanamiento a cargos, multa que en pesos para la fecha de los hechos equivalía a $15.437.800.000.oo. Expuso que contra la sentencia no se interpuso recurso alguno, cobrando ejecutoria la misma data en que fue proferida, por lo que el expediente fue remitido al Centro de Servicios Administrativos del Sistema Penal Acusatorio de Ibagué, en donde suscribió diligencia de compromiso, en la que se indicó que lo habían condenado a 700 UVT, equivalente a $15.437.800.000.oo., por concepto de multa.

Manifestó que el 26 de agosto de 2016, la Oficina de Cobro Coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, señaló que la multa equivalía a $20.827.100.000.oo, con los respectivos intereses, monto que finalmente fue fijado en $15.437.800.000.oo., habiendo ordenado seguir adelante con la ejecución. Indicó que dentro del proceso de cobro coactivo, se dispuso el embargo del inmueble identificado con matrícula 350-86337, que está a su nombre y que sigue en curso el trámite de incidente de reparación integral.

Señaló que al momento de imponer la multa el juez vulneró de manera directa los artículo 402 y 61 de la Ley 599 de 2000, por indebida interpretación y aplicación de los mismos, ya que omitió que el tipo penal consagra que la multa será el doble de lo que se dejó de consignar, lo cual era $18.762.000.oo, sino que impuso una multa que superaba el máximo fijado en el primero precepto antes referido.

Afirmó que al valor señalado debía descontársele la 1/3 parto o 33.33 %, en razón al allanamiento a cargos que equivale a $6.254.000.oo, por lo que la multa se debió fijar en $12.508.000 e indicó que para errores como estos la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto incluso la casación oficiosa. Adujo que lo están sometiendo a cancelar una multa ilegal, exorbitante e impagable, lo que conllevó a que le embargaran un bien inmueble.

Señaló que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional y solicitó dejar sin efectos la sentencia condenatoria del 15 de junio de 2016 y las actuaciones subsiguientes, y ordenarle al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué que convoquen a las partes e intervinientes dentro del proceso penal 7300160003422010001555 audiencia de proferimiento y lectura de fallo, la cual se debe realizar a más tardar dentro de los tres días siguientes, decisión que será informada a la autoridades a las que se les dio a conocer la providencia atacada.

Así mismo, pidió dejar sin efectos la Resolución 1º del 20 de septiembre de 2017 y las anteriores que hubiera proferido la Oficina de Cobro Coactivo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué y se ordene el levantamiento del embargo sobre el bien inmueble 350 86337.[footnoteRef:1] [1: Fls,101-104] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué sostuvo que a pesar de que la decisión cuestionada data del 15 de junio de 2016 y el actor no ejerció los medios de impugnación ordinarios previstos para controvertir sus fundamentos, se debe flexibilizar la aplicación de los presupuestos de subsidiaridad e inmediatez de la presente acción, dada la irregularidad que se advierte en la sentencia cuestionada, específicamente en lo que concierne a la tasación de la pena de pecuniaria.

En consecuencia, amparó el derecho fundamental del debido proceso del accionante y ordenó al «Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, que dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta providencia, mediante sentencia complementaria, subsane la irregularidad señalada en la parte motiva, únicamente respecto de la multa impuesta al señor José Alfonso Bonilla López en la sentencia del 15 de junio de 2016, emitida en el radicado 730016000432201001555, seguido en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo sucesivo; determinación que no afecta la ejecutoria del fallo en cuanto a las demás decisiones tomadas en el mismo».[footnoteRef:2] [2: Fls.101 -120] LA IMPUGNACIÓN El demandante manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión, por cuanto la salvaguarda efectiva de sus prerrogativas sólo se logra al dejar sin efectos la totalidad de la sentencia condenatoria del 15 de junio de 2016, así como la actuación adelantada en virtud de la misma; ordenándosele al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué que proceda a realizar una adecuada dosificación de la multa y convoque nuevamente a audiencia de lectura de fallo, con el fin de se habilite la oportunidad para interponer los recursos respectivos.[footnoteRef:3] [3: Fls.129 y 130] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. 2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. El 15 de junio de 2016, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué condenó a JOSÉ ALFONSO BONILLA LÓPEZ a 48 meses años de prisión y multa de 700.000 UVT, equivalentes a $15.437.800.000, como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 2.1.

Dicha conducta se encuentra tipificada como delito en el artículo 402 del Código Penal, así: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 2.3.

Sin embargo, el a quo en el capítulo de dosificación de la pena, puntualmente en lo que concierne a la multa, indicó lo siguiente: En relación con la pena de multa acompañante, el tipo penal prevé multa equivalente a 1.020.000 Unidades de Valor Tributario y aumentándola hasta en otro tanto en razón de las conductas concursantes, se establecerá en 1.050.000 Unidades de Valor Tributario.

La Multa se deberá consignar a órdenes de la Nación, fraccionada en cuotas cuyo número no podrá exceder de veinticuatro (24), con pagos no inferiores a un mes, en atención a lo dispuesto por el artículo 39-6 del C.P. Ahora bien, como el numeral 5º del artículo 356 del CPP señala que cuando el acusado acepta los cargos de forma unilateral en la audiencia preparatoria, “se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte de la pena a imponer”, y considerando que el presente caso no concurrió captura en flagrancia, cuestión que a la postre deriva en la inaplicación de los criterios sobre reducción de pena establecidos en el controversial pronunciamiento del 11 de julio de 2012, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 38.285, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero; este Juzgador encuentra razonable reducir la pena previamente establecida en la máxima proporción autorizada por el citado artículo 356 numeral 5º genuino, por lo que a los SETENTA Y DOS (72) MESES Y MULTA DE 1.050.000 UVT habrá que restársele una tercera parte, equivalente al treinta y tres (33.33 %), quedando en definitiva una sanción imponible de CUARENTA Y OCHO (48) MESES Y MULTA DE 700.000 UVT; que, se reitera, deberá ser consignada a órdenes de la Nación, fraccionada en cuotas cuyo número no podrá exceder de veinticuatro (24), con pagos no inferiores a un mes, en atención a lo dispuesto por el artículo 39-6 del C.P. 3.

Conforme lo denotado, es claro que el fallador incurrió en una irregularidad sustancial al fijar el monto de la multa, debido a que dejó de lado el artículo 402 del Código Penal, según el cual la pena pecuniaria equivale al «doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes» y afirmó que se trataba de pena única, correspondiente a «1.020.000 Unidades de Valor Tributario».

Desde esa perspectiva, refulge evidente el yerro en que se incurrió, pues la conducta reprochada a JOSÉ ALFONO BONILLA LÓPEZ, según lo consignado en el acápite de fundamentación fáctica de la confutada sentencia, se ciñe a que mientras ejerció la representación legal de TECNIMULAS DEL TOLIMA LTDA., presentó declaraciones privadas bimestruales del impuesto a las ventas, durante los periodos gravables 02, 03, 04, 05 y 06 de 2008 y todo el año 2009, sin consignar $9.381.000, correspondientes a dicho pago.

Lo que indica que la cantidad de pena pecuniaria que legamente corresponde es ostensiblemente inferior a la impuesta en la decisión del 15 de junio de 2016. Si bien, contra tal determinación no se formuló recurso de apelación; ello no desvirtúa la afrenta al debido proceso del accionante, panorama que hizo que el juez constitucional de primera instancia optara por amparar dicha prerrogativa y ordenar a la autoridad accionada realizar la respectiva corrección, con el fin de restablecer la legalidad de la referida sanción. En ese orden de ideas, resulta improcedente que se extienda el amparo a los demás aspectos señalados por el actor, esto es, invalidar la actuación para que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué proceda a realizar una adecuada dosificación de la multa y convoque nuevamente a audiencia de lectura de fallo, con el fin de se habilite la oportunidad para interponer los recursos respectivos, pues con ello se olvida que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender[footnoteRef:6]. [6: Sentencia T-108 de 2010] Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que el demandante no hizo uso por su propio descuido, esto es, la omisión en la interposición de los recursos o en la sustentación de los mismos dentro de los términos legalmente establecidos.

Ahora bien, dígase que ninguna falta de análisis crítico constituye el carácter prevalente que se asignó en la sentencia impugnada a la materia en mención, por el contrario dicha solución se torna mesurada y prudente, pues aceptar la intervención del funcionario de tutela, en el escrutinio total de la actuación conduciría a quebrantar la autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, queda claro que la corrección que debe hacerse y a la que se limitó el amparo decretado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, consiste en que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad concrete la pena pecuniaria que ha de corresponder a JOSÉ ALFONSO BONILLA LÓPEZ, conforme la motivación de esta providencia, sin que la orden impartida genere la remoción de la ejecutoria material del fallo de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2