Impugnación Radicación 90.046 FABIÁN ANDRÉS OSPINA CARRILLO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP2183-2017 Radicación Nº 90.046 (Aprobado mediante Acta No.35) Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por FABIÁN ANDRÉS OSPINA CARRILLO, contra el fallo proferido el 25 de noviembre de 2016, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía 5 Seccional y Juzgado Tercero Penal del Circuito, ambos de Ibagué.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “ 3 El demandante, quien se encuentra privado de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario -La Picota- de Bogotá D.C. (Sic) considera afectados los derechos fundamentales que invoca por parte de la accionada, en razón a que se encuentra purgando una pena aflictiva de la libertad en dicho centro de reclusión impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, como autor responsable de los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO y FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, de los cuales ya ha cumplido setenta y dos (72) meses y quince (15) días, por lo que actualmente está clasificado en fase de mediana seguridad.

No obstante, en dicha decisión se expidieron copias para que se investigara la presunta comisión del delito de SECUESTRO SIMPLE, y empece (Sic) haber transcurrido más de cinco (5) años no ha sido notificado de ninguna decisión por parte de la Fiscalía Quinta (5) Seccional de Ibagué, Tolima, quien adelanta aquella. Considera que con dichas actuaciones se le están vulnerando sus derechos fundamentales invocados, específicamente al ser investigado dos veces por los mismos hechos, dado que en su momento el órgano persecutor de la acción penal declinó dicha posibilidad al no haberle imputado el reato en mención. En su sentir, se han vencido los términos procesales con los que cuenta la Fiscalía para adoptar una decisión de fondo, concretamente los señalados en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, pues mientras ello no ocurra estará privado de la libertad en condición de sindicado y, por lo mismo, le negarán de tajo los beneficios a que tiene derecho como condenado.

De ahí que solicite (Sic) que a través del presente mecanismo se decrete en su favor la libertad provisional, en tanto aún se considera inocente respecto de los delitos por los cuales hoy se encuentra recluido. ” [footnoteRef:1] [1: Fl. 19 anverso y reverso. Cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal de Ibagué, negó la tutela impetrada al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, esto es, existiendo otros medios de defensa judicial, a ellos se debe acudir previamente a la intervención del juez constitucional.

Por tanto, no puede acudirse a esta acción para procurarse el impulso de la indagación e investigación de la fiscalía, que se encuentra ejecutando el plan metodológico.[footnoteRef:2] [2: Fls. 21-23. Ibídem.] LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó su voluntad de interponer impugnación contra la anterior decisión sin exponer las razones de su inconformidad.[footnoteRef:3] [3: Fl. 28.

Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. Obsérvese que de la lectura de la mencionada norma se advierte, sin dificultad alguna, que el juez de segunda instancia « estudiará el contenido de la misma », sin que se consignen los motivos de sustentación del recurso.

De esta forma, lo reitera la Corte Constitucional en Auto 114 de 2008: “esta Corporación ha sostenido que este término de tres días es en realidad el único requisito que debe observarse para su presentación, sin que sea exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del recurso.” - Negrillas fuera de texto-. El asunto que concita la atención de la Sala, es determinar si el juez de tutela puede pronunciarse acerca de aspectos que se ventilan dentro del trámite de un proceso penal, esto es, sobre los asuntos relacionados con la ejecución de la pena; así mismo, si se viola el principio del nos bis in ídem por la compulsa de copias a la fiscalía para investigar al actor por los delitos de secuestro.

El accionante plantea dos situaciones como violatorias de sus derechos fundamentales, en primer lugar, lo atinente al beneficio administrativo de las 72 horas y su posible clasificación en fase de mediana seguridad. En segundo lugar, ser investigado por los delitos de secuestro simple y secuestro agravado por la compulsa de copias del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué que lo condenó y por tanto, se le está juzgando dos veces por el mismo delito, que ya había sido preacordado.

Para resolver el primer punto, se reitera, la acción de tutela se torna improcedente por la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso pretender mediante los mecanismos dispuestos en el trámite del mismo proceso. Lo anterior por la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, la cual no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

En consecuencia, la tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente al interior del proceso, cuando en el ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, máxime que el debate planteado aún no ha culminado y además, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable (numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991).

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, « tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes » (Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992). Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de peticiones que deben tramitarse ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en donde la autoridad judicial resolverá, en su oportunidad, lo pertinente sobre los asuntos de su exclusiva competencia, con garantía del debido proceso, es decir, debe agotar los medios de defensa judicial al interior del trámite, previa a la intervención del juez constitucional.

En segundo lugar, aduce violación al no bis in ídem, sin embargo, el preacuerdo solo comprendió los delitos de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas; y al quedar por fuera algunas de las presuntas conductas delictivas, es un deber del funcionario judicial ordenar la investigación de esas conductas. Lo anterior no implica violación del non bis in ídem, pues para ello se requiere “ triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones”,[footnoteRef:4] los cuales no se cumplen en el presente caso. [4: Cfr. Sentencia C-121 de 2012.] Finalmente, el accionante plantea un vencimiento de términos (Art. 317 C.P.P.) y solicita su libertad, por cuanto la fiscalía lleva 5 años de indagación e investigación. Lo que se observa es una confusión sobre la libertad en la ejecución de la pena y el vencimiento de términos de la indagación e investigación, lo cual no tiene ninguna relación; cuando lo cierto es que él únicamente se encuentra privado de su libertad por la condena emitida en su contra.

Entonces, al existir un proceso en curso (Ejecución de la pena), contar con otros medios de defensa judicial e inexistencia de violación del non bis in ídem, lo procedente es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9