Tutela de 2ª instancia N º 95433 Arturo Solano Rosas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP21821-2017 Radicación n° 95433 Acta 429. Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad - Seccional Santander de la Policía Nacional contra el fallo proferido el 13 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual concedió el amparo de los derechos a la vida en condiciones dignas, integridad física y salud del actor ARTURO SOLARTE ROSAS, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Defensa Nacional, la Clínica Regional de Oriente con sede en Bucaramanga y el Hospital Central de la Policía Nacional de Bogotá. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «ARTURO SOLANO ROSAS refirió encontrarse pensionado de la Policía Nacional desde el año 1993, motivo por el cual cuenta con los servicios de salud de la Seccional de Sanidad de esta entidad, siendo diagnosticado con vejiga neuropática, hipotiroidismo en suplencia, hipertensión esencial primaria, sincope y colpaso neurocardiogénico, compresión medular no especificada, entre otras patologías.
A fin de atender sus padecimientos, le fueron prescritos diversos exámenes y procedimientos tales como electromiografía con electrodo de fibra única –desde mayo 17 de 2016, y refusión de columna cervical posterior + laminectomía C3-C4-C5 + foraminectomía C3,C4 y C5 bilateralmente, los cuales no han sido realizados por parte de la Seccional de Sanidad de Santander de la referida institución, a pesar de haber solicitado incluso petitorios enviados a la Jefatura de esta entidad y al Director de la Clínica Regional del Oriente, bajo el argumento que no existe contrato con entidades habilitadas para ello.
Así mismo, advirtió que los insumos ordenados desde marzo de 2017 para su cuidado –sondas nelaton No. 14, guantes nelaton No. 14, guantes estériles de 7.5. (par), guantes examen talla M x caja, gasa recortada estéril x caja- no le fueron suministrados durante junio y julio hogaño. Concluyó su escrito haciendo énfasis en las consecuencias negativas que acarrean estos retrasos injustificados para el mejoramiento de su estado de salud, especialmente cuando sus médicos tratantes han indicado que presenta debidilidad progresiva de extremidades superiores y debilidad por cuadriparesia, pérdida de la sensibilidad en las piernas y riesgo de quedar postrado en silla de ruedas»[footnoteRef:1]. [1: Folio 99 cuaderno tutela primera instancia] 3.
PRETENSIONES El actor pide « tutelar sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud y la integridad física y, en consecuencia, ordenar al Jefe de la Seccional de Sanidad de Santander o quien haga sus veces i) la realización de los procedimientos indicados, ii) el suministro de los insumos referidos, y iii) otorgar el tratamiento integral»[footnoteRef:2] [2: Folio 100 ibidem] 4.
INTERVENCIONES 4.1. Jefatura Seccional Sanidad Santander de la Policía Nacional Señaló que ha brindado al actor toda la atención correspondiente a sus enfermedades y padecimientos, a través de las redes internas y externas de esa Seccional; así como que las situaciones administrativas presentadas en el asunto, son las propias de la gran demanda que existe del servicio de salud.
Frente al caso en concreto, expuso: i) Los exámenes y procedimientos electromiografía con electrodo de fibra única, y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía, se encuentran dentro del plan de medicamentos y procedimientos contemplados para el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Actualmente, se adelanta proceso contractual con la Clínica Chicamocha, para la práctica de éstos.
Lo que implica una espera que no puede calificarse como excesiva. ii) en relación con las sondas, guantes y gasa, ha sido entregados a la esposa del accionante. Presentó oposición a la pretensión de tratamiento integral, porque de conformidad con el numeral 4 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, en el fallo es necesario establecer la orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela.
Puntualizó que si bien la Corte Constitucional ha previsto excepcionalmente esa posibilidad, ello ocurre en los casos de enfermedades catastróficas o de alto costo. Solicitó que, de concederse el amparo, se otorgue la facultad de recobro ante el FOSYGA. 4.2. Del Hospital Central de la Policía Nacional Indicó que es ajeno a los hechos fundamento de la acción de tutela y por tanto, carece de legitimación por pasiva.
Explicó que de acuerdo con la Resolución No 00283 del 2 de febrero de 2017, por medio de la cual se fijó la estructura orgánica de la DISAN, emitida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la atención de los usuarios de la «región»[footnoteRef:3] Santander corresponde a la Jefatura Seccional de esa localidad y a la Cínica Regional de Oriente. [3: Folio 97 cuaderno tutela primera instancia]
5. DEL FALLO RECURRIDO En amparo de los derechos a la vida en condiciones dignas, integridad física y salud ordenó a la Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional realizar al accionante los procedimientos electrodo de fibra única, y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía; y suministrar los elementos sondas nelaton No. 14, guantes nelaton No. 14, guantes estériles de 7.5.
(par), guantes examen talla M x caja, gasa recortada estéril x caja, correspondiente al mes de julio de 2017. Consideró que las explicaciones que la entidad ofreció al accionante, no son de recibo, pues no puede imponerse a los usuarios cargas administrativas desproporcionales. Luego, si bien dentro del trámite, la accionada informó que se encontraba en el proceso de contratación de la red de servicios, para la realización de los procedimientos electromiografía con electrodo de fibra única y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía, no hizo mención al término aproximado en que culminaría esa actividad, sumado a que la primera fue ordenada hace más de 2 años y la segunda, 5 meses.
En relación con los insumos sondas nelaton No. 14, guantes nelaton No. 14, guantes estériles de 7.5. (par), guantes examen talla M x caja, gasa recortada estéril x caja, puntualizó que si bien se acreditó la entrega durante los meses de abril, junio, agosto y septiembre del año en curso, no ocurrió igual, con el de julio del año en curso.
Estimó procedente disponer la prestación del tratamiento integral, por cuanto, dadas las múltiples enfermedades que padece el demandante, va a requerir el suministro constante de diversos medicamentos e insumos, la realización de numerosos procedimientos, cirugías y exámenes, así como asistencia a terapia integral como quiera que sus afecciones han tenidos efectos negativos también a nivel emocional.
No accedió a la solicitud de recobro, por tratarse de una controversia administrativa ajena a la actividad del juez constitucional.
6. DE LA IMPUGNACIÓN La Seccional Sanidad Santander de la Policía Nacional se opone a la totalidad de las órdenes impartidas en primera instancia. 6.1. En relación con los procedimientos y exámenes, electromiografía con electrodo de fibra única y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía, señala que, como lo hiciera saber al accionante en contestación a las peticiones que ha elevado, actualmente se adelanta proceso de contratación para la prestación de este tipo de servicios con la Clínica Chicamocha. 6.1.1.
No obstante, la electromiografía, se encuentra programada para el próximo 26 de octubre de 2017 en el Hospital Central de Bogotá, habiéndose autorizado el suministro de pasajes al accionante y un acompañante. 6.1.2. Y para la refusión, ya solicitaron las correspondientes cotizaciones para autorización y pago por medio del rubro de tutela, dado que no se tiene contrato vigente. 6.2.
En cuanto a la entrega de las sondas, guantes y gasas del mes de julio de 2017, refiere que si bien, no fueron entregados(as) las correspondientes a ese período, ello obedeció al proceso de contratación que se adelantaba para ese fin. No obstante, acreditó la entrega de los correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre, última en la que se hizo entrega de los insumos del mes de noviembre de 2017.
No se justifica una orden de entrega de insumos que debían ser utilizados en julio. 6.3. De otra parte, refiere no puede darse una directriz de tratamiento integral general respecto de todas las enfermedades del usuario, porque además de ser desproporcional, no es posible respecto de prestaciones futuras o inciertas. Resalta que esta posibilidad sólo ha sido prevista por la Corte Constitucional en tratándose de enfermedades catastróficas o de alto costo. 6.4.
Solicita prever la situación de que para efectos del suministro de medicamentos NO POS, eventualmente prescritos por el médico, el paciente adelante los respectivos trámites ante el Comité Técnico Científico de la Policía Nacional, como lo hace el resto de usuarios afiliados. Pide se tenga en cuenta que sus afiliados no son personas que se encuentren en alguna situación de precariedad, puesto que son funcionario públicos activos, pensionados o con asignación de retiro o familiares de los mismos.
Finalmente requiere se conceda la facultad de recobro ante el FOSYGA. Para ello parte de la base de que primera instancia la negó, por no necesitarse orden expresa. 7. CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por cuanto la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional. 7.2.
Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-099-2008).
Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter primordial de la aludida prerrogativa y se destacó la obligación del Estado frente a ella, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.
Al respecto, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución, ha señalado que esas personas son sujetos de especial protección y, debido a su situación de indefensión, el Estado es el encargado de proteger el citado derecho de manera integral. 7.3. En ese orden de ideas, el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos-Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen, quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con asignación por retiro o pensión y beneficiarios.
El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000, «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», señala que los beneficiarios del sistema (Título II), entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o pensión (art. 23 núm. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a), así como los hijos menores de 18 años de cualquiera de ellos, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del combatiente. 7.4.
En el presente asunto la entidad accionada, plantea su inconformidad con la totalidad de los asuntos abordados en el fallo de primera instancia, que se pasarán analizar de manera separada, en los siguientes términos: 7.5. En cuanto a la inconformidad con la orden de practicar el procedimiento electromiografía con electrodo de fibra única, se partirá por precisar que la asignación de cita para ello, ocurrió con posterioridad a la emisión del fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.
Luego, no podría predicarse la existencia de un hecho superado. Este se configura cuando durante el trámite de primer grado, cesa la vulneración de la garantía fundamental afectada. Por tanto, habiéndose concedido el amparo, las actuaciones que te lleven a cabo con posterioridad, hacen parte del cumplimiento. Por ende, el análisis que hará esta Corporación, será de cara a los manifestado y probado por las partes y terceros intervinientes durante el trámite que, en este caso, estuvo a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Pues bien, frente a este punto, a través de los documentos aportados por el accionante, se acredita que este fue formulado desde el 16 de mayo de 2016 por la médica especialista tratante, adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que luego se reiteró el 27 de marzo del cursante año, por otros dos médicos también vinculados a esa Dirección. Así mismo, de lo manifestado por el accionante y la propia entidad accionada, se tiene conocimiento que desde la fecha de expedición de la primera orden, aquel realizó sin número de gestiones, incluso algunas escritas, tendientes a lograr su materialización, sin que habiendo transcurrido más de un (1) año y seis (6) meses, haya sido posible.
Término que además de desproporcional, desvirtúa la manifestación de la entidad en punto a que, es sólo «un compás de espera»[footnoteRef:4] que deben tener los usuarios, y que son situaciones propias de la demanda del servicio, pues claramente este período supera todo examen de razonabilidad. [4: Respaldo folio 125 cuaderno tutela primera instancia] Por tanto, se confirmará el fallo de tutela, en punto al mandato de practicarlo; resaltando una vez más, que si en la actualidad ya hizo, ha de tenerse como cumplimiento al fallo de tutela, más no como un hecho superado. 7.6.
Respecto del servicio de salud refusión de columna cervical, prescrito por el neurocirujano tratante desde el desde el 24 de julio de 2017, proceden las mismas consideraciones, pues aún cuando desde la expedición de ésta, ha transcurrido menos tiempo -4 meses- también se torna poco razonable, máxime cuando, de acuerdo con lo manifestado en el escrito de impugnación, para su realización, hasta ahora se están llevando al cabo las acciones tendientes a celebrar convenio con alguna institución para su práctica; tareas que valga la pena resaltar, también se estaban llevando a cabo en relación con el procedimiento electromiografía, y aún así, luego de más de un año y medio, no se había materializado.
Por tal razón, es necesario mantener el mandato fijado por el A-quo, para evitar la continuidad en la afectación de las garantías fundamentales del actor, o lo peor, se termine con convertir en una situación similar a la ocurrida con la electromiografía. 7.7. En punto a la entrega de los insumos sondas, guantes y gasas, considera la Sala que la orden de suministrar los correspondientes al mes de julio, siendo que se acreditó el desembolso de los correspondientes a los posteriores -agosto, septiembre y octubre-, no trae consigo la protección actual del derecho a la salud y la vida en condiciones dignas de esta acción de tutela, que es la razón de ser de la intervención del juez de tutela, pues desde el mes de agosto se la han venido suministrando.
En otras palabras, en las actuales circunstancias, esto es, que desde el mes de agosto del año en curso, se están proveyendo estos materiales, no habría afectación de los bienes amparados. Luego, si por cuenta de la omisión de suministro durante julio hogaño, se generó alguna carga o gasto, el trámite es otros, más no la acción de tutela. 7.8.
Respecto del tratamiento integral es claro que, en este caso en concreto, ese mandato no califica en un hecho futuro o incierto, como lo afirma la accionada, pues esta fue dirigida a los servicios médicos que requiera el accionante con ocasión de las patologías que padecía para la fecha de emisión del fallo de primera instancia, que corresponde a las mismas por las cuales se expidieron los servicios de salud, fundamento de la acción de tutela.
Además de lo anterior, en este caso, concurren una situación particular que torna necesaria una disposición de tratamiento integral, esto es, que el no suministro de los servicios referidos en esta acción constitucional, no son hechos aislados, ya que además de ser varios, respecto de uno de ellos, el actor lleva 1 año y 6 meses, tratando de que le sea practicado.
Luego, sólo a través del otorgamiento del tratamiento integral, se podría garantizar la continuidad en el servicio de salud, la no repetición de este tipo de situaciones y por ende, evitar que el actor tenga que verse avocado a presentar constantemente acciones de tutela para lograr el tratamiento de sus enfermedades. 7.9. En punto al recobro, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-760-2008, en el acápite «6.2.1.2.
Órdenes especificas a impartir» dispuso lo siguiente: «ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.».
En ese orden ideas, resulta improcedente la petición elevada por la entidad recurrente, debido a que la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución suprimió esa posibilidad como condición para la concesión del amparo y suministro de los medicamentos requeridos por los pacientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual, mutatis mutandi, aplica para los beneficiarios del régimen especial descrito en precedencia. 7.10.
Finalmente, en punto a la aclaración que la accionada pide se haga en relación con que, en caso del exigir una orden de servicios NO POS, el demandante deba acudir, como todos los usuarios, al Comité Técnico Científico, resultaría contradictorio fijar esa limitante, siendo que dentro de lo concedido en esta acción preferente, fue el tratamiento integral; además que el A-quo fijó como demarcación, que los servicios deban ser ordenados por el médico tratante.
De otra parte, no podría predicarse un trato desigual respecto de los demás afiliados que sí deben acudir al Comité, pues son precisamente las circunstancias especiales encontradas en el caso del señor ARTURO SOLANO ROSAS, los que dieron al lastre la concesión del amparo y la toma de medidas extraordinarias. 7.11. En conclusión, se confirmará el fallo en relación con las órdenes de realización de los procedimientos y exámenes electromiografía con electrodo de fibra única, y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía, tratamiento integral y con concesión de la facultad de recobro.
Y se modificará, la de suministro de las sondas, guantes y gasa del mes de julio de 2017, para, en su lugar, negar el amparo. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en sentido que no acceder a la orden de suministro de las sondas, guantes y gasa del mes de julio de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en relación con las órdenes de realización de los procedimientos y exámenes electromiografía con electrodo de fibra única, y refusión de columna cervical posterior + laminectomía + foraminectomía, tratamiento integral y con concesión de la facultad de recobro.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2