República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77977 EDUARDO LARA SANMIGUEL Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP2180-2015 Radicación nº 77977 (Aprobado mediante Acta nº 73 ) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante EDUARDO LARA SANMIGUEL, contra el fallo de tutela de 19 de enero de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, igualdad y estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la documentación allegada al expediente se tiene lo siguiente:

1. EDUARDO LARA SANMIGUEL, fue designado por la Policía Nacional en el cargo de patrullero, mediante Resolución No. 03052 de 25 de agosto de 2005, permaneciendo en servicio activo por más de 9 años. 2. El 10 de febrero de 2014, la Junta Médica Laboral mediante el acta No. 3254, le determinó una «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – APTO», con disminución de la capacidad laboral total de 32.55 %, siendo notificado de la misma el día 18 de febrero de ese año. 3.

Dicha decisión fue objeto de reclamación, ante el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, que el 11 de agosto de 2014, mediante Acta No. 7202, lo calificó con una «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO, según el artículo 68 Literal a y b del Decreto 094 de 1989. NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL (…) DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL TOTAL DE 34.41% (…)». 4.

Como consecuencia de lo anterior, el 20 de octubre de 2014, el Director General de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 04269, decidió retirar del servicio activo a EDUARDO LARA SANMIGUEL, por disminución de la capacidad sicofísica, lo cual le fue notificado al interesado el 23 de octubre pasado. 5. Inconforme el accionante presenta reclamo constitucional, al considerar que la decisión de retiro constituye una afrenta a sus derechos fundamentales, en tanto no se valoraron los conceptos laborales y comportamentales que en su favor emitió el Comandante de la Policía Metropolitana de Neiva y el Jefe de Grupo de Talento Humano de esa Institución dirigidas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Advierte que sin los ingresos que percibía como patrullero su familia se ha visto desprotegida, por lo tanto, solicita ordenar al Director General de la Policía Nacional reubicarlo, previa evaluación de sus destrezas, habilidades y grado de escolaridad, en un cargo que pueda desempeñar o en el que estaba antes de su retiro del servicio.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante providencia de 19 de enero de 2015, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que su retiro de la Policía Nacional obedeció al resultado que arrojó la valoración efectuada por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, sin que se aprecie arbitraria, pues fue debidamente sustentada, conforme lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Decreto 1791 de 2000.

Además, señaló que de todos modos resulta improcedente el reclamo constitucional, dado que el actor no agotó las acciones con las que cuenta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la protección de sus derechos, siendo esa la vía judicial idónea para censurar el acto administrativo que le resultó desfavorable. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace. 2.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1° artículo 6° del Decreto 2591 de 1991). 3.

La demanda de tutela presentada por el ciudadano EDUARDO LARA SANMIGUEL está orientada a conseguir que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional su reintegro como miembro activo, en un cargo que pueda desempeñar atendiendo a la incapacidad psicofísica que le fue diagnosticada. 4. Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si con la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de LARA SANMIGUEL de la Policía Nacional por presentar una disminución de su capacidad laboral se vulneraron de forma ilegítima sus derechos fundamentales. 5.

Con la expedición del Decreto 1791 de 2000, «(…) se modifican la normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el cual en su artículo 54 establece que el retiro «es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro (…) podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional». Así mismo, el artículo 55 ibídem, determina como causales de retiro del servicio, las siguientes: Artículo 55. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4.

Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9.

Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Negrilla fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, declaró condicionalmente exequible el numeral resaltado, «en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del Policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica y su evaluación en los siguientes términos: Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Respecto a las autoridades médico laborales Militares y de Policía, el Título III de la citada normatividad determina que estas son competentes para: (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;

(ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones;

(vi) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. (Cf. Corte Constitucional, sentencia T- 503 DE 2010) Frente al tema que nos ocupa y al resolver un caso similar, la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2010 estableció con meridiana claridad: Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico Laborales Militares y de Policía o el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario se deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto.

Para garantizar en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, o (ii) la posibilidad de optar por una pensión de invalidez.

(Negrilla y subrayas fuera de texto). 6. Por lo anterior, y tomando el aparte jurisprudencial en cita como parámetro de referencia en la interpretación de la normatividad que regula el proceso de retiro de la Policía Nacional para aquellos funcionarios que sufran una mengua en su capacidad laboral, encuentra este Colegiado que le asiste razón al Tribunal de instancia cuando pregona la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues su desvinculación obedeció a la estricta aplicación de la normatividad que se viene de mencionar, la cual se encontró fundamentada en el concepto emitido el 11 de agosto de 2014, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual determinó que el accionante no era apto para desempeñarse como miembro activo de la institución, al concluir: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO, según artículo 68 Literal a y b del Decreto 094 de 1989.

NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL. (…) Presenta una disminución de la capacidad laboral (…) TOTAL: TREINTA Y CUATRO PUNTO CUAENTA Y UNO (34.41). Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde. 1. Literal B. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional.

(Folios 154 y 155 cuaderno Tribunal). Entonces, la orden de retiro de EDUARDO LARA SANMIGUEL, emitida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 04269 de 20 de octubre de 2014, «por disminución de la capacidad sicofísica» (folio 149 cuaderno Tribunal), de entrada no se aprecia caprichosa o arbitraria. No obstante por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer la controversia sobre lo decidido, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.

Y es que el actor cuenta con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Entonces, es esa la senda prevista por el legislador para el reclamo de las pretensiones que por esta vía se presentan, no siendo de recibo abrir un debate constitucional para obtener un pronunciamiento previo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el actor en ese caso. 7. Ahora, tampoco demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, urgente o inminente que permitiera la procedencia excepcional del amparo, por cuanto su mera enunciación no es suficiente para entenderlo estructurado.

Diferente situación sería si la Junta y el Tribunal Médico Laboral hubiesen conceptuado favorablemente su reubicación laboral, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares y de Policía, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en virtud del principio de la solidaridad. 8.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2