Radicación tutela n°. 95634 Sergio Andrés Flórez Ordóñez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP21758-2017 Radicación n°. 95634 Acta 437 Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por SERGIO ANDRÉS FLÓREZ ORDOÑEZ, contra el fallo proferido el 19 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Refirió el demandante que mediante Acuerdo PSAA12-9664 de agosto de 2012, se reglamentó « la convocatoria a concurso de mérito para la conformación de Registro de Elegibles para la provisión de cargos de empleados», de conformidad con la planta de personal de los cargos existentes reportados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Adujo que con fundamento en la Ley 1743 de 2014 y el Decreto 272 de 2015 se expidió el Acuerdo PCSJA17-10637 del 3 de febrero de 2017, mediante el cual se crearon varios cargos, entre otros, el de asistente administrativo grado 7, para la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Unidad de Presupuesto, el cual desempeña en provisionalidad desde el 23 de febrero del presente año y cuyas funciones no se encuentran contempladas en ningún acto administrativo proferido con anterioridad al Acuerdo en cita.

Sostuvo que mediante Acuerdo PCSJA17-10773 del 18 de septiembre del año en curso, el Consejo Superior de la Judicatura expidió una lista de elegibles para proveer 3 vacantes en el cargo de asistente administrativo grado 7 de la dependencia en la que se encuentra adscrito, atendiendo el registro que se había elaborado con ocasión del Acuerdo PSAA12-9664 de 2012, pero sin tener en consideración que los nuevos cargos tienen funciones diferentes a los ofertados, pues fueron creados en 2017.

De otro lado, indicó que se vulneró su derecho a la igualdad, por cuanto «en el mes de septiembre de 2009, con la expedición del Acuerdo PSA09-6220 de 2009, por medio del cual se suprimieron y se crearon unos cargos en la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, cargos que pese a existir un Registro de Elegibles producto de la Convocatoria No. 08 del Acuerdo 345 de 1998 (vigente para la fecha de creación de los cargos), no fueron provistos en propiedad por tener funciones específicas», lo cual no ocurrió en su caso.

En ese contexto, pidió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, debido proceso, igualdad y preexistencia de ley, en razón a que se desempeña en un cargo que aunque tiene la misma denominación del cargo ofertado en 2012, tiene funciones diferentes y fue creado con posterioridad al concurso. Como consecuencia, solicitó que se suspendiera la aplicación de la lista de elegibles al cargo que actualmente desempeña, petición que igualmente presentó como medida provisional.

FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 6 de octubre de 2017, el A quo negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 19 de octubre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y solicitar lo que pretende por vía de tutela, actuación en la que puede pedir el decreto de medidas cautelares desde la presentación de la demanda.

Adicionalmente, refirió que el demandante no asumió la carga argumentativa que le correspondía a efecto de determinar la existencia de perjuicio irremediable y no acreditó las circunstancias particulares que rodearon la determinación del Consejo Superior de la Judicatura de no proveer las vacantes de los cargos creados con el Acuerdo PSAA09-6220 de 2009, con los integrantes de los registros de elegibles vigentes, a efecto de determinar la afectación del derecho a la igualdad.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por SERGIO ANDRÉS FLÓREZ ORDÓÑEZ, quien refirió que su única fuente de ingreso proviene del trabajo que desempeña como asistente administrativo grado 7, salario que utiliza para cubrir sus estudios y gastos personales y tiene la expectativa de participar en el concurso abierto de méritos para acceder en propiedad a dicho cargo.

De manera que, su « inesperado despojo» desequilibra su modo de vida y mínimo vital, pues su desvinculación es inminente, debido a que ya se expidieron las resoluciones de nombramiento. Añadió que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa representa una larga espera por los términos procesales, lo que hace nugatorios sus derechos fundamentales y por ello, la acción de tutela es el medio idóneo para inaplicar el Acuerdo PCSJA17-10773 de 2017 y los actos administrativos que se deriven de éste.

Refirió que la expedición del Acuerdo en cita, obedeció a la indebida interpretación que realizó el Consejo Superior de la Judicatura, pues elaboró la lista de elegibles, sin tener en consideración que el cargo no había sido ofertado en el 2012 porque fue creado en el 2017. Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo solicitado y reiteró la concesión de la medida provisional.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, SERGIO ANDRÉS FLÓREZ ORDÓÑEZ acude a la vía de tutela, con el objeto de que el juez de amparo inaplique el Acuerdo PCSJA17-10773 del 18 de septiembre de 2017, mediante el cual, el Consejo Superior de la Judicatura elaboró « la lista de elegibles para proveer 3 vacantes de asistente administrativo grado 07 de la Unidad de Presupuesto - Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial», los cuales fueron reportados como vacantes.

Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir el accionante, acorde con lo señalado por la primera instancia, es al de la jurisdicción contencioso administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

En efecto, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado en este caso, es el juez contencioso administrativo, ante quien FLÓREZ ORDÓÑEZ puede presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el 138 de la Ley 1437 de 2011. En dicha actuación, el accionante tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, la de la suspensión provisional del mismo, a voces del apartado 229 ejusdem, la cual se puede solicitar con la presentación de la demanda y decidirse previamente a la notificación del auto admisorio, de manera que, se trata de un mecanismo expedito, al cual no señaló haber acudido.

Respecto de la efectividad de las medidas cautelares establecidas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). (Negrilla fuera de texto). Entonces, se le advierte al demandante que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial establecido para desatar la controversia que presenta por vía de tutela, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Frente al perjuicio irremediable, el cual lo derivó el actor de su afectación al mínimo vital, aspecto que podría habilitar la procedencia del amparo invocado, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave.

En el presente asunto, SERGIO ANDRÉS FLÓREZ ORDÓÑEZ adujo la afectación del mínimo vital con ocasión de su desvinculación del cargo de asistente administrativo grado 07 de la Unidad de Presupuesto – Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, situación que habilitaría la procedencia del amparo, para lo que indicó que su único ingreso era el salario que devengaba en tal calidad y con el que cubría los gastos personales y estudio.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que el demandante no manifestó padecer ninguna enfermedad que le permita vincularse laboralmente ni tener personas a cargo, a lo que se suma que cuenta con el auxilio de cesantías al que tiene derecho y al que puede acudir para cubrir sus gastos personales. Ahora, no desconoce la Sala que la terminación de una relación laboral genera traumatismos, pero ello no implica que se deba conceder el amparo invocado, máxime si se tiene en consideración que SERGIO ANDRÉS FLÓRES ORDÓÑEZ desde el momento de su nombramiento conocía que la designación como asistente administrativo grado 07 era en provisionalidad.

La anterior verificación impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de que el accionante se encuentra ante la vulneración inminente de su derecho fundamental al mínimo vital e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede ceder al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas frente al Acuerdo PCSJA17-10773 de 2017, pues es ante el juez natural, donde el accionante puede esbozar su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley, máxime que no se advierte la existencia de perjuicio irremediable.

Finalmente, debe indicar la Sala que mediante auto del 6 de octubre del presente año, la primera instancia negó la medida provisional, por lo que no resulta procedente que esta Corporación se pronuncie nuevamente sobre el particular. Así las cosas, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 144 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 170 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 177 y ss ibídem. � «Tomada del Registro Nacional de Elegibles integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 9664 de 2012».

Folio 11 del cuaderno de primera instancia. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � CC T-660/11. � Folio 36 del cuaderno de primera instancia. � Folio 144 y ss del cuaderno de primera instancia. 1 16