Tutela 95880 JUAN SEBASTIÁN DUEÑAS CARO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21746-2017 Radicación n° 95880 (Aprobado Acta No. 437) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial de JUAN SEBASTIÁN DUEÑAS CARO, contra la sentencia de tutela proferida el 2 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital presuntamente vulnerados por la Armada Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El accionante informó que el 18 de marzo de 2012, se encontraba en la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla preparándose para los juegos inter- escuelas de cadetes, cuando recibió un golpe en la mano izquierda, por lo cual fue remitido a sanidad en donde se determinó la existencia de una fractura de la epífisis superior del radio, razón por la cual ha recibido terapia desde el 2012 hasta el 2016.
Resaltó que al no sentir mejoría el 7 de diciembre de 2016, fue remitido al Hospital Militar Central y la profesional de la salud que lo valoró le informó que el diagnóstico inicial fue incorrecto, dado que sufrió una fractura que requería manejo quirúrgico y le dio incapacidad de 60 días. La cirugía respectiva fue practicada el 31 de enero siguiente, fecha desde la cual asiste a diferentes controles médicos y terapias.
Adujo que mediante Resolución 0078 del 10 de enero de 2017, fue desvinculado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia. No obstante, atendiendo su condición de salud, el 3 de abril de informó que no podía ser retirado. No obstante, lo anterior por acto administrativo del 23 de junio se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas, sin tener en cuenta que aún se encuentra en tratamiento médico por la lesión ocasionada en el servicio.
Adicionalmente, el 8 de agosto de 2017 radicó escrito para que se tuviera en cuenta su estado de salud y fuera activado en nómina, obteniendo respuesta negativa el 21 de septiembre siguiente. Por lo anterior, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó suspender los efectos de la Resolución 0078 por la cual se dispuso su retiro del servicio, se ordene a la Armada Nacional que lo reintegre y disponga el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 18 de octubre de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.
El Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional defendió la legalidad del acto administrativo de retiro controvertido. Insistió en la obligatoriedad de agotar todos los mecanismos ordinarios de protección para acudir a la acción de tutela y a la inexistencia de un perjuicio irremediable. La primera instancia negó el amparo. Precisó que el actor cuenta con otros medios de defensa para controvertir la decisión administrativa que dispuso su desvinculación. Indicó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
La apoderada especial del accionante impugnó el fallo. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. En primer lugar, advierte la Corte que la Resolución 0078 del 10 de enero de 2017, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor del servicio activo -notificada el 25 de marzo - pudo ser controvertida a través de los recursos de reposición y apelación (Art. 74 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), con la finalidad de que las autoridades competentes la revocaran o modificaran.
Igualmente, de haber obtenido respuesta desfavorable a sus intereses, pudo refutar su contenido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C). Incluso, dentro de dicho trámite tenía la posibilidad de solicitar al funcionario judicial que decretara, desde el auto admisorio, la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3).
Como el accionante no agotó esos medios de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo criticado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.
Al margen de lo anterior, JUAN SEBASTIÁN DUEÑAS CARO todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa del acto administrativo ante la misma autoridad que lo expidió, pues este instrumento defensivo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
Con todo, encuentra la Sala que los motivos por los cuales se determinó que JUAN SEBASTIÁN DUEÑAS CARO se retiraría de la institución, no son otros que su propia manifestación. En efecto, a pesar de que el actor estaba en tratamiento médico debido a la lesión sufrida en su mano izquierda, mediante escrito del 30 de septiembre de 2016, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional su retiro voluntario y suscribió el formato correspondiente, decisión que tomó de forma libre y voluntaria, lo que fue corroborado en su momento por el psicólogo de la institución y el comandante de la Unidad.
De otra parte, como fue señalado por la primera instancia, el derecho fundamental a la salud del demandante no ha sido desconocido en ningún momento, dado que conforme los documentos allegados, se le ha brindado la atención médica correspondiente. Además, la autoridad accionada tiene la obligación de realizar el respectivo examen de egreso cuando la persona es desvinculada independientemente del motivo, conforme lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000.
Lo anterior con el fin de determinar si las afecciones que presenta el personal se derivan del servicio y, en caso positivo, debe suministrársele la atención médica que requiera para su tratamiento y recuperación. Así mismo, para la realización de la junta médico laboral conforme lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1796, procedimiento que actualmente se adelanta a favor del señor DUEÑAS CARO.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 2 de noviembre de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo pretendido por JUAN SEBASTIÁN DUEÑAS CARO. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8