Tutela 95854 FABIO ACEVEDO BECERRA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21744-2017 Radicación 95854 (Aprobado Acta No. 437) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación presentada por FABIO ACEVEDO BECERRA, contra el fallo proferido el 1º de noviembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que negó la acción de tutela interpuesta contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes reconocidas al interior del proceso laboral descrito en la demanda y el Juzgado Primero Laboral del mismo circuito judicial mencionado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: FABIO ACEVEDO BECERRA señaló que el 24 de octubre de 2011, solicitó su pensión de vejez al I.S.S., hoy Colpensiones, pero le fue negada, dado que se encontraba afiliado y pensionado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Indicó que la diferencia de la mesada pensional entre ambos regímenes era bastante significativa, pues equivale a un 59.23% menos, pese a que le habían prometido lo contrario.

Por lo anterior, instauró proceso ordinario laboral contra las dos entidades mencionadas, con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación a la AFP Pensiones y Cesantías Protección S.A. que conllevó el traslado de régimen, toda vez que aquella carece de validez por existir vicio en el consentimiento del afiliado. Así mismo, se declare vigente su afiliación al sistema de prima media con prestación definida, se mantengan los beneficios del régimen de transición, el derecho a la pensión de vejez y al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales ocasionados por Protección S.A., los cuales tasó en la suma de $396.963.000.

Mediante sentencia del 24 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones del demandante, al considerar que el fondo privado suministró una mala información al usuario, razón por la cual le asistía el derecho a regresar al régimen de prima media y conservar el régimen de transición. Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 10 de junio siguiente, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

A juicio del accionante, la determinación adoptada por el Tribunal es violatoria de sus garantías fundamentales, toda vez que incurrió en vía de hecho por defecto material o sustancial, por existir carencia absoluta de fundamento jurídico, pues aunque se motivó la providencia en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y en la sentencia SU-062 de 2010, se dio una interpretación errónea a dicha normativa al concluir que «la prohibición de cambiarse de régimen faltando 10 años o menos para pensionarse entró a regir un año después entrada en vigencia la Ley 797», cuando lo cierto es que entró a regir al momento de su publicación. Adicionalmente, en la sentencia referida se precisó que las personas que hacen parte del régimen de transición se podían devolver en cualquier tiempo para recuperar dicho régimen, requisitos que afirma, cumplía a cabalidad.

Precisó que su apoderado judicial desistió del recurso extraordinario de casación, por considerar que la decisión cuestionada se apoyó en supuestos que resultaban no solo irrefutables, sino imposibles de derrumbar desde la perspectiva de dicho mecanismo defensivo. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, en conexidad con el derecho a la dignidad humana, a la seguridad social y a la protección a las personas de la tercera edad, y en consecuencia pidió anular la sentencia emitida en segunda instancia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de octubre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte admitió la demanda y dispuso notificar la iniciación del trámite a los sujetos pasivos, sin recibir respuesta dentro del término de traslado.

La primera instancia negó la acción de tutela. Encontró incumplidos los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto ha transcurrido más de un año desde la emisión de la sentencia de segunda instancia y porque el demandante no hizo uso del recurso extraordinario de casación contra esa decisión. La parte actora impugnó la sentencia y reiteró lo expuesto en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corte, en armonía con el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra de la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral. En primer lugar, la Sala advierte cumplido el requisito de inmediatez, pues aunque la sentencia de segunda instancia cuestionada fue expedida hace más de 1 año, la alegada violación de garantías fundamentales permanece en el tiempo por tratarse de una prestación periódica.

En consecuencia, la vulneración relacionada con éste siempre tendrá el carácter de actual (Cfr. Sentencias T-584 de 2011 y T – 255 de 2013). En segundo término, se advierte que FABIO ACEVEDO BECERRA, pudo controvertir el fallo de segunda instancia a través del recurso extraordinario de casación. No obstante, optó por renunciar a ese mecanismo y acudir a la acción de tutela.

Así las cosas, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. Con la intención de excusar su descuido, el accionante argumentó que su apoderado judicial desistió del mencionado recurso extraordinario, al considerar que no podía derruir los argumentos expuestos por el Tribunal accionado.

Sin embargo, tal explicación no justifica de manera suficiente la incuria del accionante ni habilita un pronunciamiento por parte del juez de tutela, en razón a que correspondía a la autoridad judicial competente conocer y dirimir la controversia jurídica expuesta, pues el mecanismo de amparo no tiene connotación alternativa o supletoria.

En ese orden de ideas, cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad, se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de 1º de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la acción de tutela interpuesta por FABIO ACEVEDO BECERRA. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7