Tutela 95906 FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21733-2017 Radicación 95906 (Aprobado Acta No. 437) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, la Armada Nacional y la Dirección de Sanidad de esta Institución.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se extrae de la actuación, el 16 de junio de 2008 FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ fue incorporado a la Armada Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio en el Batallón Comando y Apoyo 2 con sede en Coveñas (Sucre). Indicó que en el mes de diciembre de 2009 le fueron asignadas labores de patrullaje, en curso de las cuales se resbaló al intentar cruzar un río y cayó de espalda contra el filo de las piedras que se encontraban en el lecho del mismo.
Aseguró que pasados tres meses desde ese accidente volvió con su pelotón al batallón, donde acudió al dispensario, pero sólo recibió «un examen visual». Aseguró que desde entonces sufre dolor crónico y la movilidad de sus extremidades superiores e inferiores ha ido disminuyendo. Por tal motivo, cuestiona los resultados de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía celebrada el 24 de mayo de 2017, en razón a que le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 29.50%, resultado que, en su criterio, no se compadece con la realidad de sus lesiones.
Sumado a lo anterior, mediante oficio del 3 de noviembre siguiente, la Jefe del Área de Medicina Laboral de la Armada Nacional le comunicó que le serían suspendidos los servicios médicos y lo conminó a acudir a la EPS Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud ESS, para la prestación de los servicios de neurología, medicina interna, reumatología, clínica del dolor, fisiatría y siquiatría que venía recibiendo.
Estima el accionante que las determinaciones adoptadas desconocen que adquirió sus patologías durante la prestación del servicio, así como el carácter degenerativo y progresivo de las mismas. Por lo anterior, acudió ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital.
Consecuente con ello, solicitó que se ordene a las accionadas que lo incluyan de manera permanente e indefinida en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Así mismo, requirió que se decrete la nulidad de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y, en su lugar, se practique nuevamente. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 27 de octubre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades aludidas.
La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional señaló que en el caso examinado se incumple el presupuesto de subsidiariedad, en razón a que el peticionario no apeló los resultados de la Junta Médica, ni promovió en su contra la acción contencioso administrativa pertinente. Además, aclaró que las lesiones sufridas por BALLESTEROS PÉREZ fueron calificadas «en el servicio, pero no por causa y razón del mismo».
Agregó que el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la práctica de una nueva junta médica, aportando las pruebas que acrediten la evolución progresiva de sus patologías. Por tales razones, se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. El Tribunal negó el amparo demandado. Encontró que la pretensión del demandante desborda la competencia del juez de tutela y debe ser examinada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Igualmente, encontró que no probó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ordenar la práctica de una nueva Junta Médico Laboral. Por último, resaltó que no apeló la decisión que considera adversa a sus intereses, incumpliendo con ello el presupuesto de inmediatez. FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ impugnó el fallo.
Insistió en que debe realizarse un nuevo examen para determinar el grado de pérdida de su capacidad laboral. Por lo demás, aseguró que la acción de tutela se torna viable para evitar la vulneración de los derechos invocados, dado que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan idóneos para satisfacer sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
El artículo 29 del Decreto 94 de 1989, prevé que el interesado puede solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral, con el propósito de que se examinen los resultados obtenidos en ésta. Sin embargo, el accionante no ejerció dicho mecanismo de defensa ordinario y, por el contrario, acudió directamente a la acción excepcional de amparo.
Por tal motivo, se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo criticado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.
Al margen de lo anterior, el actor todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa del acto administrativo ante la misma autoridad que lo expidió, pues este instrumento defensivo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.
En cuanto a la violación del derecho al debido proceso, debe decirse que no se advierte su efectiva materialización, en atención a que las pruebas recaudadas durante el trámite dan cuenta de la debida diligencia con que actuó la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional al practicar la Junta Médico Laboral al interesado. Así las cosas, no es posible atribuirle a las autoridades accionadas ninguna actuación u omisión vulneradora de derechos fundamentales.
Además, si el actor considera que concurren elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación de retiro, o su progresión, puede solicitar la practicar de un nuevo estudio médico, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 y la jurisprudencia constitucional sobre el tema (Cfr. CC T-696 de 2011).
Por último, tal y como señaló la autoridad accionada, el derecho fundamental a la salud de FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ se encuentra garantizado, en razón a que desde el 28 de octubre de 2014 está afiliado a la EPS Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud ESS en el régimen subsidiado con estado activo[footnoteRef:1]. [1: https://empleados.asmetsalud.org.co/aplicativos/consultahjs/index.php?mod=2 http://ruafsvr2.sispro.gov.co/AfiliacionPersona ] Como resultado se concluye que la conducta negligente denunciada no tuvo lugar, ni se quebrantaron o pusieron en riesgo los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.
Se confirmará, por tanto, la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 10 de noviembre de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo demandado por FABIO HUGO BALLESTEROS PÉREZ. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8