Tutela 95845 VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21732-2017 Radicación n° 95845 (Aprobado Acta No. 437) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO, contra la sentencia de tutela proferida el 2 de noviembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Batallón de Sanidad Soldado “José María Hernández”.

Al trámite fue vinculada la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según informó VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO, quien actúa en representación de sus menores hijos[footnoteRef:1], el 18 de marzo de 2011 tras sufrir un atentado terrorista por parte de las FARC EP, su cónyuge el soldado profesional José Diego Salazar Aristizabal fue diagnosticado con «Stress Postraumático Severo con Patología Mental», el 12 de julio de 2016 el Tribunal Médico Laboral le determinó una incapacidad permanente y parcial del 26.70%, motivo por el cual, mediante orden administrativa 1961 del 26 de julio de 2016 fue desvinculado del Ejército Nacional. [1: M. E. y M.S S.V. ] No obstante, ante su precaria situación económica, promovió acción de tutela con el propósito de obtener la reincorporación de su cónyuge al Ejército Nacional.

En fallo del 7 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Ibagué le amparó transitoriamente su derecho y, como tal, dispuso su reintegro al cargo que desempeñaba «o dependiendo de sus condiciones de salud se le reubique donde pueda ser útil a la institución». Afirmó, que el pasado 4 de octubre solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el traslado de su esposo a la ciudad de Neiva, o en su defecto, se le reconozca la pensión. En su criterio, «existen soldados que están más enfermos que él y su condición lo afecta aún más al borde del desespero».

Sin embargo, el referido ministerio negó su petición por cuanto el tratamiento ofrecido es el adecuado y, además, su reincorporación fue como consecuencia de un mandato judicial. VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO acudió ante la jurisdicción constitucional, en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, mínimo vital y seguridad social.

Consecuente con ello, solicitó que se reubique a su esposo en la ciudad de Neiva, mientras se define su situación pensional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 24 de octubre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas. La Dirección de Personal del Ejército Nacional señaló que en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Ibagué, se reincorporó al servicio activo a José Diego Salazar Aristizabal quien fue designado al Batallón “José María Hernández” ubicado en la ciudad de Bogotá. Manifestó, que dicha unidad militar cuenta con el personal médico idóneo para prestar el servicio especializado que requiere el personal con disminución psicofísica.

Por último, agregó, que en términos idénticos la parte actora promovió acción constitucional ante el Tribunal Administrativo del Huila. La primera instancia negó por improcedente la acción de amparo. Explicó que la parte actora actuó de manera temeraria, toda vez que otra acción de esta naturaleza fue interpuesta por los mismos hechos y contra las mismas autoridades, la cual se tramitó bajo el radicado 2017-00458.

VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO impugnó el fallo. Sin embargo, no indicó los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la temeridad de la conducta del actor se verifica cuando se presenta identidad procesal entre dos o más solicitudes de tutela, es decir, equivalencia en las partes (accionante y accionada), la causa petendi (los hechos que motivan el amparo) y el objeto (la pretensión a la que se encamina) (Cfr. CC T – 919 de 2013 y T- 001 de 2016).

No obstante, aún cumplidos los anteriores requisitos, no procede declarar la temeridad si existe una justificación razonable. Así mismo, el juez de tutela deberá declarar improcedente la acción, cuando encuentre que la situación bajo estudio es idéntica en su contenido mínimo a un asunto que ya ha sido fallado o cuyo fallo está pendiente, y deberá observar detenidamente la argumentación de las acciones que se cotejan, ya que habrá temeridad cuando mediante estrategias argumentales se busque ocultar la identidad entre ellas (Cfr. CC Sentencia T-1104 de 2008 y T- 001 de 2016).

La aplicación de dichos criterios al caso bajo estudio arroja como conclusión que existe equivalencia entre la presente solicitud y la formulada en pretérita oportunidad, la cual fue resuelta mediante proveído del 22 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Huila. Decisión que además no fue impugnada por la parte actora en su momento.

En efecto, el reproche se dirige por la misma ciudadana contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Batallón de Sanidad Soldado “José María Hernández”. La crítica se sustenta en la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la unidad familiar, mínimo vital y seguridad social y, a través de la cual, pretende la reubicación de su cónyuge en una unidad militar ubicada en la ciudad de Neiva, pues en su criterio el Batallón donde actualmente se encuentra, no es el adecuado,debido a la patología que padece «Stress Postraumático Severo con Patología Mental».

Ante tal panorama, por verificarse la triple identidad entre la presente demanda y otra instaurada previamente, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, resulta imperativo declarar improcedente el amparo solicitado por el accionante. La Sala estima innecesario imponerle la sanción prevista para tales circunstancias, (Art. 25 Decreto 2591 de 1991), en tanto no está suficientemente demostrada su intención de defraudar a la Administración de Justicia. Por el contrario, es posible presumir que obró de tal manera « por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe ».

(Sentencias T -184 de 2005 y T – 1215 de 2003), así como por el íntimo convencimiento de la configuración de las situaciones reseñadas que, creyó, excluían la temeridad. No obstante, se le exhortará para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en dicha conducta. Se confirmará, en consecuencia, el fallo de primera instancia impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 2 de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo solicitado por VIVIANA PATRICIA VARGAS OSORIO. 2. EXHORTAR a la demandante, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conducta temeraria. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7