Proceso de tutela Radicación n.° 95493 Impugnación Rodrigo Triana Castro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP21701-2017 Radicación n°. 95493 Acta 430 Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra el fallo proferido el 13 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de RODRIGO TRIANA CASTRO, en la demanda formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COLFONDOS y la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Así los expuso el Tribunal a quo: El ciudadano RODRIGO TRIANA CASTRO aduce, en cuanto interesa enfatizar para los actuales fines, que en la actualidad cuenta con 63 años de edad, por ende, aduce ser sujeto de especial protección constitucional. De otra parte, afirma que reúne las exigencias previstas en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez, en concreto, por cuanto ha cotizado 1.150 semanas en el sistema de seguridad social en pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
El libelista acota, con idéntica orientación, que en la actualidad se encuentra en una situación “caótica”, pues la única fuente de ingreso que percibía era el salario, hasta el momento en que fue despedido de la empresa en la cual laboraba. En ese sentido agrega, entonces, que presenta dificultades para solventar los gastos mínimos como los atinentes a la alimentación, vivienda, vestuario y servicios públicos, máxime que la compañera sentimental de 58 años de edad, depende económicamente de él. El demandante plantea, además, que al tenor de lo dispuesto en el literal a, artículo 115, de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento del bono pensional; básicamente, porque hizo aportes al ISS (hoy Colpensiones) y a la Caja de Previsión Nacional del Ministerio de Defensa.
Por consiguiente, arguye que la “liquidación, emisión y pago” atañe al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Asimismo, TRIANA CASTRO señala que el 27 de diciembre de 2016 radicó en la oficina de Colfondos con sede en la ciudad de Bucaramanga, Santander, su historia laboral con el propósito de que la referida entidad ejerciera las acciones necesarias orientadas a obtener el bono pensional.
Igualmente, indica que en comunicación de fecha 26 de julio último, la administradora mencionada le informó que había solicitado a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Defensa la expedición de aquel. No obstante, afirma que esta última entidad en respuesta a esa reclamación le comunicó que se encontraba en período de verificación de la información, de tal suerte, que de no ser encontrada alguna inconsistencia emitiría el acto administrativo respectivo.
Por último, expone que el 15 de septiembre de la cursante anualidad, Colfondos le informó que no era posible acceder a su solicitud pensional, en lo específico, porque el bono pensional no “se encontraba finalizado”, ni tampoco “en el estado” requerido para impulsar el trámite. Esas aseveraciones, sostiene que le fueron reiteradas el 21 de septiembre siguiente.
En ese orden de ideas, arguye que la omisión vinculada, insiste, a la expedición del bono pensional, vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y de petición. En consecuencia, en su protección solicita que en sede de tutela se ordene a Colfondos el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió los requisitos para ello.
De igual modo, a la manera de pretensión subsidiaria, que se ordene “a quien corresponda”, la emisión y pago del bono pensional aludido. EL FALLO IMPUGNADO Evidenció el a quo que aun cuando el trámite interadministrativo a cargo del Ministerio de Defensa había culminado, no pudo ordenar la emisión del bono pensional porque no contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal que debía emitir el Ministerio de Hacienda.
Sin embargo, la cartera de Hacienda no emitió respuesta dentro del trámite y no podía excusarse su actuar en el principio de «sostenibilidad fiscal {que} es un criterio orientador para los operadores judiciales no vinculante», según lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-288/12. Además, la afectación de derechos no se deduce del actuar de Colfondos, que llevó a cabo las gestiones a su cargo para la emisión del bono pensional y en su criterio, el problema jurídico solo giró en torno a «la demora en la expedición del bono, se insiste, porque el Ministerio de Defensa no cuenta con el presupuesto para ello».
Por esas razones, determinó: 1. TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social del ciudadano RODRIGO TRIANA CASTRO. En consecuencia, ORDENAR al Ministro de Hacienda y Crédito Público, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, directamente o por conducto del funcionario a quien delegue, proceda a la aprobación de la partida presupuestal necesaria y suficiente para que el Ministerio de Defensa pueda expedir el acto administrativo que reconozca y ordene el pago del bono pensional del ciudadano TRIANA CASTRO, con destino a la administradora de pensiones Colfondos.
Asimismo, ORDENAR al Ministro de Defensa que una vez cuente con el presupuesto para los fines indicados en el anterior acápite, de manera inmediata disponga la expedición del bono pensional del accionante, si a ello hubiere lugar, sin dilaciones o trámites administrativos innecesarios que obstaculicen su obtención. 2. DESVINCULAR del trámite constitucional, por las razones indicadas, a la Administradora de Pensiones Colfondos.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que luego de referirse al principio de colaboración armónica entre entidades estatales, advirtió que no es la entidad responsable del pago de las prestaciones sociales del demandante, quien laboró para el Ministerio de Defensa Nacional. Precisó, sin embargo, que mediante oficios del 17 y 20 de octubre de 2017, es decir, de forma posterior al fallo, emitió concepto favorable para el levantamiento del bloqueo que había sido efectuado sobre el rubro “gastos personales”, con el fin de que «el Ministerio de Defensa destine la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS para el pago de bonos pensionales», lo que acredita que ya realizó las labores a su cargo para resarcir los derechos del actor y las restantes actividades son competencia del Ministerio de Defensa.
Por esas razones, solicitó que se le «desvincule» del trámite de tutela. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Si bien esa disposición fue modificada por el Decreto 1983 de 2017, en lo que se refiere a las reglas de reparto de la acción de tutela, se precisó en el artículo 3º de la normatividad en cita que solo será aplicable «a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 30 de noviembre de 2017.
Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos».] 2. Marco normativo y jurisprudencial en materia de bonos pensionales. Según lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales «constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones».
Tales aportes, se clasifican, de acuerdo con su emisor, en tipos A[footnoteRef:2], B[footnoteRef:3] y C[footnoteRef:4]- artículo 118 de la Ley 100 de 1993-, y dependiendo del régimen al cual se traslada el afiliado, se catalogan como tipo A – cuando se traslada del régimen de prestación definida al régimen de ahorro individual–[footnoteRef:5] y tipo B – cuando el traslado se presenta del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida –[footnoteRef:6]. [2: Expedidos por la nación.] [3: Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora.] [4: Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora.] [5: Ley 1299 de 1994.] [6: Ley 1314 de 1994. ] Por su parte, según el artículo 20 del Decreto 656 de 1994[footnoteRef:7]: «corresponde a las sociedades que administren fondos de pensiones adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad». [7: Por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones] A su vez, respecto al trámite que se debe adelantar para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales, la Corte Constitucional en sentencia T-056/17 señaló: … el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado;
(ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación se describirán brevemente cada una ellas: (i) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.
La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. (ii) Conformada la historia laboral, la Administradora de Fondos de Pensiones, en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional.
(iii) Con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional. Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9ª del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada.
(iv) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe dar a conocer la liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003. Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional. 3.
Análisis del caso concreto. En el presente asunto, RODRIGO TRIANA CASTRO solicitó, el 27 de diciembre de 2016, ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos que se emitiera bono pensional en su favor. El 26 de julio de 2017, la AFP solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales la emisión del bono pensional en favor de TRIANA CASTRO, sin embargo, el 15 de septiembre siguiente Colfondos le informó al demandante que el trámite «no se encuentra finalizado ni en el estado que se requiere para tramitar la solicitud de pensión de vejez».
Esa situación se presentó, según las pruebas aportadas al proceso de tutela, porque si bien Colfondos solicitó al Ministerio de Defensa que expidiera el bono, esa entidad advirtió que no podía proceder «por falta del certificado de disponibilidad presupuestal». En ese contexto, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al conceder el amparo invocado por el demandante, pues pese a que desde el mes de diciembre de 2016 solicitó la emisión del bono pensional, dicho trámite aún no ha culminado.
Sin embargo, la circunstancia que imposibilitaba que el Ministerio de Defensa agotara el procedimiento a su cargo se superó, pues como lo expuso la cartera de Hacienda en el escrito de impugnación, mediante oficios del 17 y 20 de octubre de 2017 – con ocasión a las órdenes emitidas en el fallo de tutela –, la segunda entidad mencionada conceptuó favorablemente para levantar el bloqueo al rubro “otros gastos personales” y así, permitió que el Ministerio de Defensa destinara una suma específica para el pago de bonos pensionales, dentro de los cuales puede contarse el que se expida a favor del demandante, en caso de que haya lugar a ello.
Así las cosas, se concluye que cesó la afectación de la garantías fundamentales de RODRIGO TRIANA CASTRO en lo atinente a la competencia que dentro del trámite de emisión del bono le correspondía al Ministerio de Hacienda. Pero se hace imperioso confirmar la decisión atacada, atendiendo a la pacífica jurisprudencia de esta Sala que señala, para casos como el presente, que la vulneración efectivamente existió y por ende no es viable revocar la orden.
De otra parte, advierte la Sala que quedan por tramitar las fases subsiguientes para evaluar la procedencia o no de expedir el bono pensional en favor del demandante, es decir: (i) conformación de la historia laboral del afiliado; (ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional;
(iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. La pronta resolución de esas etapas es de competencia del Ministerio de Defensa y del Fondo de Pensiones Colfondos, última entidad que tiene a su cargo adelantar las acciones y procesos para la emisión del bono pensional en representación del afiliado, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 y la jurisprudencia citados en precedencia. Así pues, a Colfondos le corresponde verificar el estado del trámite iniciado por el accionante con el fin de obtener su pensión de vejez, sin que se advierta que tal entidad haya adelantado alguna gestión encaminada a continuar con el procedimiento de emisión del bono pensional, de forma posterior a la respuesta del Ministerio de Defensa relacionada con la incapacidad presupuestal para proferirlo.
En ese orden, considera la Sala que se equivocó el Tribunal a quo al desvincular del trámite a la AFP Colfondos, quien también debía estar cobijada por el mandato emitido en primera instancia, pues se trata de una orden compleja, en la cual tienen injerencia las tres autoridades que integraron el contradictorio por pasiva[footnoteRef:8]. [8: Es decir, Colfondos y los Ministerios de Hacienda y Defensa.] Por tal razón, la orden contenida en el párrafo segundo, numeral primero del fallo debe ser modificada, en el siguiente sentido: Ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos y al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, verifiquen, dentro del ámbito de sus competencias, el estado actual del trámite de emisión del bono pensional formulado por RODRIGO TRIANA CASTRO e inicien las actuaciones a su cargo, para que se liquide, expida y emita el bono pensional, si hay lugar a ello.
En consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos lo dispuesto en el numeral segundo del fallo impugnado[footnoteRef:9]. [9: En el cual, el Tribunal a quo desvinculó del trámite a la AFP Colfondos.] En lo demás, se mantendrá incólume la decisión impugnada, aclarándola en el entendido de que frente a la afectación de los derechos del accionante que fue endilgada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se presenta carencia actual de objeto de protección constitucional.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. MODIFICAR el párrafo segundo, numeral primero del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual quedará así: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos y al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, verifiquen, dentro del ámbito de sus competencias, el estado actual del trámite de emisión del bono pensional formulado por RODRIGO TRIANA CASTRO e inicien las actuaciones a su cargo, en orden a que se liquide, expida y emita el bono pensional, si a ello hubiere lugar.
2. DEJAR SIN EFECTOS lo dispuesto en el numeral segundo del fallo impugnado[footnoteRef:10]. [10: En el cual, el Tribunal a quo desvinculó del trámite a la AFP Colfondos.] 3. CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada, aclarándola en el entendido de que frente a la afectación de los derechos del accionante, endilgada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se presenta carencia actual de objeto de protección constitucional.
4. ENVIAR COPIA de este fallo a todos los involucrados en el trámite de tutela. 5.
NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14