Radicación tutela n°. 95514 Nelcy Jeanet Pineda Rey PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP21691-2017 Radicación n°. 95514 Acta 430 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de NELCY JEANET PINEDA REY, contra el fallo proferido el 3 de octubre del presente año, por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
ANTECEDENTES La señora NELCY JEANET PINEDA REY, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, vida digna, mínimo vital, debido proceso y seguridad social y la aplicación de los principios de «confianza legítima, equidad y favorabilidad». Para el efecto argumentó que el 5 de agosto de 2012, falleció su cónyuge «Eccehomo Panche Gamba», quien se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 24 de diciembre de 1981 y había cotizado «1.187 semanas de las cuales 424» se presentaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Refirió que el 24 de mayo de 2013, solicitó al instituto en mención, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, pero le fue negado en la resolución 8147 del 14 de enero de 2014. Afirmó que ante tal situación, instauró demanda ordinaria laboral, la cual correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá que el 15 de febrero de 2017, absolvió a la demandada, al considerar que «no se cumplieron los presupuestos de la Ley 797 de 2003, ni se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Contra dicha determinación instauró el recurso de apelación el cual fue resuelto en forma negativa el 25 de abril del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Indicó la accionante que las autoridades demandadas incurrieron en vía de hecho, «por interpretación errónea y falta de aplicación del acuerdo 049 de 1990, […] ignorando la jurisprudencia y doctrina de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, referente al precedente judicial de la condición más favorable».
Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, que se deje sin efecto las decisiones emitidas el 15 de febrero y 25 de abril de 2017 y se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia declaró improcedente la protección invocada, al considerar que la accionante no acudió al recurso extraordinario de casación que procedía contra la sentencia emitida por el Tribunal demandado, por lo que no hizo uso del mecanismo de defensa judicial con el que contaba al interior de la actuación. Además, adujo que revisada la providencia del 25 de abril del presente año, «no se advierte que la misma, sea caprichosa, ni se evidencia que se hubiera actuado de manera negligente, ni que la decisión haya olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas al caso, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le otorga la Constitución y la ley», por lo que la consideró razonable.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de NELCY JEANET PINEDA REY, quien señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código General del proceso, la cuantía para acudir en casación debe ser superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que equivalen a $737.717.000 y las pretensiones de la demanda ascendían a 60 salarios mínimos, por lo que no era procedente el recurso extraordinario de casación. De otro lado, señaló que se debe aplicar el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, tener en consideración la decisión proferida el 24 de mayo de 2017, por la Sala de Casación Civil que concedió el amparo invocado en un caso similar al de PINEDA REY y en esa medida, revocar el fallo impugnado y conceder la protección invocada.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Laboral de esta Corporación. 2.
Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende en ultimas dejar sin efecto la decisión emitida el 25 de abril de 2017, en la que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia del 15 de febrero del presente año, mediante al cual, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de dicha ciudad, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones de reconocer y pagar a favor de NELCY JEANET PINEDA REY la pensión de sobrevivientes.
En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, ya ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados.
Al respecto, debe indicar la Sala que acorde con lo señalado por la primera instancia, la demandante no interpuso el recurso extraordinario de casación que procedía contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por lo tanto, no acudió al mecanismo de defensa judicial con el que contaba al interior del proceso ordinario laboral para debatir las decisiones que ahora cuestiona por vía constitucional.
Además, contrario a lo manifestado por el recurrente, la cuantía para acudir en casación en materia laboral, es que exceda de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y no de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el artículo 338 del Código General del Proceso, pues esta última norma aplica para los procesos de naturaleza civil y no laboral, como el que se cuestiona por vía de tutela.
De manera que, no puede pretender acudir a la acción de tutela para cubrir su imprevisión al no permitir que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral se pronunciara frente al último recurso que podía haber interpuesto. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales.
De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.
Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.
De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.
En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues la demandante pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesaron la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Octavo Laboral del Circuito del mismo distrito judicial, para determinar que no era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues en su criterio, con ese proceder incurrieron los funcionarios demandados en vía de hecho, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.
Así las cosas, lo pretendido por NELCY JEANET PINEDA REY resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que la demandante pueda tener respecto de los criterios expuestos por la justicia ordinaria.
Lo anterior, aunado al hecho de que, acorde con lo señalado por el A quo, no se evidencia en la actuación, que el Tribunal demandado hubiese incurrido en alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo, pues tuvo en consideración las normas y jurisprudencia aplicable al caso y concluyó que no era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
En la censurada providencia del 25 de abril del presente año, la autoridad accionada indicó: No es motivo de controversia en esta instancia la controversia la fecha del fallecimiento del señor Eccehomo Panche Gamba, luego cabe memorar acorde con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, la fecha de fallecimiento del afiliado pensionado determina la norma que regulara el derecho de la pensión de sobrevivientes.
Para el caso que se estudia, dado que el óbito ocurrió el 5 de agosto de 2012 (folio 47), la norma que se encontraba vigente para el época era la Ley 797 de 2003, publicada en el diario oficial del 29 de 2003 y por ende, es esa preceptiva la cual debe definirse la pensión de sobrevivientes anhelado. Así pues, en atención al fundamento esgrimido como fundamento de la pretensión de reconocimiento de pensión, marco legal folio 5 pretensión declarativa primera folio 3, procede la Sala a examinar la procedencia de la aplicación del Acuerdo 49 del 90, expedido por el I.S.S., en virtud del principio de la condición más beneficiosa, debiendo advertir que frente al tema se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como en sentencia 42838 del 26 de febrero de 2013, donde reafirmó el criterio mayoritario de esa Corporación según los casos como el de autos donde es absolutamente claro, la norma bajo la cual se debe resolver el derecho de la pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003, no puede el juzgador desplegar un ejercicio histórico a efecto de encontrar una legislación distinta a la Ley 100 de 1993 para pretender darle efectos que se han denominado plusuctactivos por cuanto ello tiende a agrietar el valor de la seguridad jurídica, pues si bien, en virtud de la aplicación de este principio se habilita la posibilidad de dilucidar el derecho bajo la norma inmediatamente anterior a la vigente, no es facultativo auscultar indefinidamente en el pasado a efecto de encontrar una condición que deba ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.
Tal criterio ha sido ratificado en casación laboral, sentencia CSL16536 del 3 Diciembre de 2014, radicado 48690, SL10423 del 6 de agosto de 2014, radicado 46862 y más recientemente sentencia SL1590 del 16 de febrero de 2015, dentro del radicado 50049 y ahora con mayor énfasis en fallo del 25 de enero de 2017, radicado 45262. Al tenor de lo precedentemente expuesto es claro que el asunto bajo estudio no se hace procedente la aplicación del principio de condición más beneficiosa para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada, haciendo remisión a los requisitos que establecía el Acuerdo 49 del 90, aprobado por el Decreto 758 del 90.
Así pues, la norma aplicable en principio sería la ley 797 de 2003 o en su defecto, lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, las cuales en uno y otro caso exigen una densidad de semanas cotizadas equivalentes a 50 en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento o 26 estando cotizando al sistema al momento del fallecimiento o en el año inmediatamente anterior a la muerte, respectivamente, aspectos estos que claramente no se cumplen dentro del presente juicio, pues dejó de cotizar desde el 23 de junio de 2009 e inició nuevamente en octubre de 2011, por ello dentro de los tres años anteriores al deceso, esto es, del 5 de agosto de 2009 al 5 de agosto de 2012ª, no posee aportes y en el último año – 5 de agosto del 2011 al 5 de agosto de 2012- solo se registra un día cotizado, lo anterior conforme a lo señalado en el resolución GNR 8147 del 14 de enero de 2014, lo cual, sin más consideraciones, impide que nazca a la vida jurídica el derecho a causar la pensión a favor de sus potenciales beneficiarios, imponiéndose de esta manera la confirmación del fallo consultado.
De otro lado, en cuanto a la aplicación del parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4279 radicado 54696 y que se trae a los autos como soporte al presente fallo. Conforme a lo anterior, se tiene que el causante al 1° de abril del 94 contaba con 32 años de edad, pues nació el 6 de marzo del 61, según lo contenido en los actos administrativos emitidos por Colpensiones (folios 16-22) y sumado el período al cual laboró para el Min.
Defensa como soldado conforme se señala en el certificado de información laboral del folio 42, esto es del 14 de noviembre del 79 al 30 de junio de 1981, que arrojan 587 días o 83,85 semanas, a las aportadas a Colpensiones del 1° de abril de 1986 al 1° de abril de 1994- 1552 días o 221.71 semanas – según lo anotado en resolución GNR 8174 del 2014, se obtiene un total de 305.56 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición en tanto, ni tiene la edad requerida 40 años, ni la equivalencia en semanas de los 15 años de servicios cotizados, razón por la cual no puede ser estudiada la pensión del vejez del afiliado fallecido […].
En tales condiciones, lógico y razonable se aprecia que como no estaba válidamente acreditado los requisitos para acceder al reconocimiento pensional, por lo que se considera que la providencia censurada es acertada y responde a las consideraciones del caso concreto, contrario al querer de la accionante que pretende convertir la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela.
Así las cosas, lo procedente será confirmar el fallo impugnado, máxime que la decisión emitida por la Sala de Casación Civil en el radicado 110010204000201700432 del 24 de mayo de 2017, se profirió con posterioridad a la sentencia de segunda instancia del Tribunal demandado, por lo que no era procedente su aplicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 36 y ss del cuaderno de primera instancia. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Minuto 01:51 y ss del cd 2 anexo, audiencia del 25 de abril de 2017. 17