Radicación tutela n°. 95676 César Augusto Placeres Mahecha PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP21684-2017 Radicación n°. 95676 Acta 430 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por CÉSAR AUGUSTO PLACERES MAHECHA, contra el fallo proferido el 26 de octubre del presente año por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, la FISCALÍA NOVENA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, todos de la ciudad en mención y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE CAQUETÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Manifestó el accionante que el 24 de octubre de 2017, presentó queja disciplinaria contra la Fiscal Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por irregularidades en un procedimiento de incautación de sustancia estupefaciente, la cual quedó radicada bajó el número 2016-00951. Indicó que «como retaliación» a dicha queja, la representante del ente acusador ordenó su captura y la de su compañero de la Policía Nacional, al igual que les formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Sostuvo que en la diligencia en mención, realizada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Florencia, su defensor recusó a la Fiscal Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, la cual no la aceptó ni corrió traslado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Caquetá para que se pronunciara sobre el particular, de conformidad con lo establecido en la Resolución 0689 de 2012.

Señaló que el juzgado en cita, convalidó la actuación y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que apelada, fue impugnada por su defensor, quien refirió que no se había resuelto de fondo la recusación presentada. Por reparto correspondió la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Florencia que en audiencia del 27 de septiembre del presente año, confirmó la decisión de primera instancia, a lo que se suma que no informó a su apoderado sobre la realización de la misma.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho al debido proceso y en consecuencia, que se declare la nulidad de la actuación adelantada en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, desde el momento en que se presentó la recusación contra la Fiscal Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Florencia, se imparta el trámite correspondiente y se le otorgue la libertad inmediata.

Además, se compulsen copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que investigue a las autoridades accionadas. FALLO IMPUGNADO En fallo del 26 de octubre del presente año, el A quo negó el amparo invocado, al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal para pedir lo que ahora impetra por vía de tutela, a los cuales no ha acudido y no advirtió la existencia de perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por CÉSAR AUGUSTO PLACERES MAHECHA, quien reiteró in extenso los argumentos y pretensiones señalados en la demanda inicial e indicó que al estar viciada de nulidad la actuación, no era procedente la medida de aseguramiento impuesta, por lo que pidió revocar el fallo impugnado y conceder la protección constitucional invocada.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. 2. En el presente evento, CÉSAR AUGUSTO PLACERES MAHECHA solicita por vía de tutela la nulidad de la actuación adelantada en su contra, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, prevaricato por omisión agravado, falsedad ideológica en documento público y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, a partir del momento en que su defensor recusó a la Fiscal 9° Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Florencia en la audiencia de formulación de imputación del 29 de junio de 2017.

Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Sobre el particular, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

Con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea PLACERES MAHECHA en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con el escrito de tutela, las respuestas allegadas a la actuación y la consulta realizada a la página web de la Rama Judicial, se advierte que el proceso radicado 180016000553201601388, adelantando contra el accionante entre otros, fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, autoridad ante la que el defensor de los procesados impugnó la competencia. De manera que, aún se encuentra pendiente la continuación de la audiencia de formulación de acusación, en la que PLACERES MAHECHA, a través de su apoderado, puede solicitar la nulidad del trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

Además, cuenta con la audiencia preparatoria en la que puede solicitar pruebas y oponerse a las que pida el ente acusador y en el juicio oral, puede ejercer el derecho de contradicción y poner en tela de juicio la validez y contenido de las pruebas que presente la Fiscalía. Así mismo, en el evento de emitirse sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el A quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende el demandante con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. En ese orden, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Así las cosas, lo procedente en este evento será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 65 y ss del cuaderno de primera instancia. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, entre otras. 1 12