CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 95536 Tutela 2ª Instancia HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP21676-2017 Radicación n.º 95536 Acta: 430 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 10 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela formulada contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE GALAPA y la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANQUILLA.
Al trámite fueron vinculados la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA DE GALAPA, la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE GALAPA, la CONCESIÓN COSTERA CARTAGENA BARRANQUILLA S.A.S., la OFICINA DE REGISTRO E INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE BARRANQUILLA, el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, la NOTARIA 11 DEL CÍRCULO DE BARRANQUILLA, la FUNDACIÓN PARA EL PROGRESO INTEGRAL COMUNITARIO –FUNDACOM-, y los ciudadanos EDMUNDO FERIS YUNIS, y WILTON MOLINA SIADO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Relató el accionante en la demanda de amparo constitucional que tiene la posesión material y real sin interrupción, sobre el predio (Sector Suburbano) ubicado en el municipio de Galapa Atlántico, sector la Manga que conduce al corregimiento de Juan Mina Acera Sur sin nomenclatura denominado Finca Terra (Las Hermanas) y fue adquirido por compra que hizo al señor RAFAEL ANTONIO JOYA FORRERO, a través de la Escritura Publica 1424 del diecisiete (17) de octubre de 2013.
Así mismo, informó que ha venido ejerciendo la posesión real y material del inmueble por más de tres (3) años, realizando actos de disposición, mejoras y obteniendo explotación económica del mismo, habitándolo en la actualidad. Seguidamente manifestó que ha sido perturbado en su posesión por parte de la CONCESIÓN COSTERA CARTAGENA BARRANQUILLA Y PERSONAS INDETERMINADAS, quienes en forma arbitraria y por vía de hecho y sin previo aviso el primero (1°) de febrero de 2017 irrumpieron en el predio propiedad del actor, para la construcción de la carretera Circunvalar de la Prosperidad.
De igual forma relata que presentó una Querella por perturbación a la posesión el seis (06) de febrero de 2017, en contra de la Concesión Costera Cartagena - Barranquilla radicado en la Secretaria General de Galapa, en la cual se produjo una resolución de Amparo Policivo el veinticinco (25) de mayo del año en curso, a su favor, pero en el trámite de esta el señor EDMUNDO FERIS YUNIS aportó como prueba al proceso el Decreto N° 135 del once (11) de noviembre de 2013, donde se revocó de manera directa la Resolución N° 390 del dieciséis (16) de septiembre de 2013, por medio de la cual se aclara y rectifica una referencia catastral y las medidas y linderos en el predio propiedad del actor.
Finalmente, sostuvo el tutelante que la Resolución de amparo policivo fue apelada por el tercero interviniente el señor EDMUNDO FERIS YUNIS, solicitándose vigilancia especial a la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANQUILLA; no obstante, recalca que el Alcalde del Municipio de GALAPA expidió la Resolución N° 347 del once (11) de julio de 2017, revocando en su integridad el amparo otorgado por la Inspección de Policía de Galapa, razones estas por las que se acude al presente mecanismo constitucional.
(…) El Dr. SANTIAGO MANUEL RODRÍGUEZ CHARRIS, actuando en su calidad de apoderado judicial del señor HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ, pretende por intermedio del presente mecanismo constitucional, se tutele su derecho fundamental del debido proceso, y en consecuencia, se deje sin efectos la Resolución N. 347 del once (11) de julio de 2017, expedida por el Alcalde Municipal de Galapa, quedando vigente la Resolución de amparo policivo del veinticinco (25) de mayo de 2015 proferida por la Inspección de Policía de Galapa.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo constitucional reclamado por CLAVEL RODRÍGUEZ. Argumentó que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que, si su pretensión se encamina a cuestionar y debatir la legalidad de la Resolución No. 347 del 11 de julio de 2017, expedida por el Alcalde Municipal de Galapa (Atlántico), lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el apoderado del accionante lo impugnó. Argumentó que el fallo del Tribunal a quo «no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela en referencia» pues, desconoce la real y latente afectación de los derechos fundamentales de su prohijado a causa de la decisión adoptada por la Alcaldía Municipal de Galapa (Atlántico).
Lo anterior, enfatizó, porque al momento de expedir la Resolución No. 347 del 11 de julio de 2017, la mencionada autoridad no tuvo en cuenta que HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ es el propietario del inmueble perturbado por los trabajos de excavación ordenados para la construcción de la carretera « Circunvalar de la Prosperidad». Afirmación que puede corroborarse a través de las múltiples pruebas testimoniales y documentales que fueron presentadas dentro del trámite administrativo censurado, y cuya copia, además, fue aportada a la presente actuación. De igual forma, precisó, la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia de su prohijado, así como para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, dado que los trámites ante la jurisdicción administrativa son dispendiosos y demorados.
En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.
En el presente asunto HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ pretende que, por este medio constitucional, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, se ordene a la Alcaldía Municipal de Galapa dejar sin efectos la Resolución No. 347 del 11 de julio de 2017, mediante la cual se revocó la decisión adoptada por la Inspección de Policía de esa localidad, que le había concedido el « amparo policivo por perturbación a la posesión», que solicitó mediante querella formulada contra la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. Lo anterior, por cuanto afirma que esa determinación está sustentada en un análisis desatinado y erróneo de las pruebas aportadas a dicha actuación, las cuales, en su criterio, acreditan que él sí es propietario del inmueble perturbado por los trabajos de excavación ordenados para la construcción de la carretera « Circunvalar de la Prosperidad». 3.
Frente a tal pretensión, importante resulta indicar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 4.
De acuerdo a lo anterior, consultados los elementos de convicción aportados al expediente, observa la Sala que en este caso no se cumplen los requisitos de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de amparo pues, para debatir la legalidad de la Resolución No. 347 del 11 de julio de 2017 expedida por el Alcalde Municipal de Galapa, es claro que el actor debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, escenario idóneo para exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Es que, sin duda alguna, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión adoptada por el Alcalde Municipal de Galapa y así restablecer el amparo policivo que por esta vía reclama.
Además, en el marco de ese trámite, CLAVEL RODRÍGUEZ cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de la resolución censurada, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Ahora, esa medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 5. Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la determinación criticada por CLAVEL RODRÍGUEZ no luce arbitraria ni carente de fundamento pues, el funcionario demandado realizó un estudio detallado y juicioso del asunto sometido a su consideración, y luego del análisis íntegro de los elementos de convicción aportados al expediente –en particular del peritazgo sobre linderos del inmueble y la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi-, concluyó razonablemente que el querellante no demostró ser tenedor y/o poseedor del bien inmueble que padece la perturbación. Lo anterior bajo el siguiente raciocinio: (…) no se identifica a los perturbadores o se atañe responsabilidad directa o indirecta sobre los hechos perturbadores a la concesión costera demandada, en últimas declaraciones expuestas bajo el citado ibídem, sino que se presumen aspectos que podrían consumados por unos actos perturbadores a favor de la Concesión Costera Cartagena - Barranquilla S.A.S., eventualmente, sin embargo, sin demostrarse o corroborarse al libelo documental de primera instancia. Entonces mal se haría afirmar, como en efecto lo hace la primera instancia, que no se sabe porque se demanda a la Concesión Costera, cuando ella no es la culpable de los actos perturbatorios; sin considerar que, la misma Concesión Costera reconoce el dominio y la posesión del Sr. EDMUNDO FERIS YUNIS, quien asume los actos que constituyen en trabajos maquinarias dentro de su propiedad, y que efectivamente nunca fue desvirtuada dentro de esta resolución de instancia y que bien fue probada durante el proceso, con actos propios de quien ejerce el dominio de la cosa con ánimo de señor y dueño. (…) Que el querellante, el señor HENRY ARTURO CLAVEL RODRÍGUEZ, en su condición de presunto poseedor del predio ubicado en jurisdicción del municipio de Galapa (Atlántico, mediante apoderado judicial, (…) en acción dirigida en contra de la CONCESIÓN COSTERA CARTAGENA – BARRANQUILLA S.A.S. Y PERSONAS INDETERMINADAS, no ha presentado prueba sumaria de la posesión en razón a los límites señalados, según la extensión y documentos soportados desde la interposición de la querella hasta el fallo de primera instancia, por el cual fundamenta la acción. (Destaca la Sala). 6.
Finalmente, tampoco se advierte la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que permita activar de manera excepcional el amparo, ya que no existe un sustento probatorio del cual se infiera alguna circunstancia apremiante que pueda llegar a afectar los derechos o garantías fundamentales del accionante. 7. Entonces, al no evidenciarse la vulneración presentada en la demanda, haberse desconocido el presupuesto de subsidiariedad y no configurarse un perjuicio de carácter irremediable, la acción de tutela resulta a todas luces improcedente, tal como lo concluyó el A quo en el fallo de primera instancia. Por ende, lo procedente será confirmarlo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Si bien esa disposición fue modificada por el Decreto 1983 de 2017, en lo que se refiere a las reglas de reparto de la acción de tutela, se precisó en el artículo 3º de la normatividad en cita que solo será aplicable «a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 30 de noviembre de 2017.
Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos». � Nuevo Código Contencioso Administrativo. 10