República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Radicación n° 71292 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP216-2014 Radicación N° 71292 (Aprobado Acta No. 012) Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderado por MARTHA ROMERO SALDARRIAGA en contra del fallo de tutela proferido el 15 de noviembre último por el Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Administradora del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte (AFP) y la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado la memorialista afirma que el 17 de octubre de 2012 le solicitó a la AFP BBVA Horizonte la pensión de sobrevivientes a que considera tiene derecho por la muerte de su esposo Luis Octavio Jiménez Giraldo; petición que le fue negada porque en el año inmediatamente anterior a su muerte, éste no cotizó el mínimo de 26 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la sustitución pensional, razón por la cual se le devolvieron $840.000 correspondientes al ahorro individual que hizo el afiliado.
Así mismo, refiere que tanto la AFP como la OBP le negaron el pago del bono pensional mediante comunicación del 6 de marzo de 2013, con el argumento de que el afiliado está excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad porque tenía más de 55 años para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, además, por cuanto no cotizó el mínimo de 500 semanas; requisitos que impone el artículo 61 ibídem y el artículo 19 del Decreto 3798 de 2003.
Asegura que tales exigencias son de imposible cumplimiento, en la medida en que su esposo ya falleció y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que el cumplimento de las 500 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad no se le deben exigir cuando se ven conculcados derechos como la seguridad social y el mínimo vital, lo cual afirma ocurre en el presente caso, pues indica que tiene la edad de 64 años y no percibe ningún otro ingreso.
Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías que estima soslayadas, pide se ordene a las accionadas la emisión y pago del bono pensional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 31 de octubre de 2013, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar esa determinación a las accionadas. 2.
El Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la petición de la demandante emerge improcedente en la medida en que no se satisfacen los requisitos que establece la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3798 de 2003 para la emisión y pago del bono pensional, pues para la fecha en que el esposo de ella se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad – 12 de agosto de 1994 –, contaba con 60 años de edad; por lo mismo, estaba en el régimen de transición y como tal podía voluntariamente trasladarse al último citado, bajo el compromiso de cotizar 500 semanas como condición para adquirir los derechos de tal sistema, según lo impone el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, lo cual no efectuó. Además de la anterior, depreca que el mencionado entre la fecha de su afiliación y la fecha de su muerte – 24 de septiembre de 1999 – solamente cotizó al régimen de ahorro individual 21.4 semanas entre agosto y diciembre de 1994, luego no tuvo voluntad de cumplir con el compromiso legal que adquirió. Con todo, afirmó la improcedencia de la tutela al advertir que fue interpuesta luego del transcurso de más de 13 años desde la fecha de deceso del causante y la reclamación de la accionante es de carácter económico. 3.
El Tribunal Superior de Cali negó el amparo de tutela solicitado. En virtud de la naturaleza subsidiaria y residual de la acción pública promovida, sostuvo que resulta improcedente conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En desarrollo de dicho aserto, destacó que para las reclamaciones de carácter económico, como lo es la pretensión de obtener por esta vía la emisión y pago del valor correspondiente al bono pensional, existen otras vías judiciales idóneas ajenas al ámbito de protección de la acción de tutela, pues se trata del reconocimiento de un derecho de rango legal mas no uno de carácter fundamental, máxime cuando en este asunto resulta vulnerado el principio de la inmediatez.
Descartó finalmente la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la concesión del amparo en forma transitoria. 4. La demandante impugnó el fallo sin hacer explícitas las razones del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali.
La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública emitir y pagar el bono pensional a que afirma tiene derecho por la muerte de su esposo. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.
Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.
Ahora bien, en la sentencia T – 205 de 2012 la Corporación en cita sostuvo que: “La acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.
Lo anterior siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela”.
Subraya y negrilla fuera del texto original. En este asunto, el amparo refulge improcedente en la medida en que el requisito consistente en la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado no se cumple, pues tanto la AFP como la OBP le negaron el pago del bono pensional a la demandante con el argumento de que el causante está excluido del régimen de ahorro individual con solidaridad porque tenía más de 55 años para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, además, por cuanto no cotizó el mínimo de 500 semanas; requisitos que impone el artículo 61 ibídem y el artículo 19 del Decreto 3798 de 2003.
Así las cosas, en esta instancia no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca de si las accionadas están o no obligadas a expedir el título o bono pensional a favor de la demandante y, en ese orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino discutible y litigioso, razón por la cual la acción judicial más idónea y eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual la actora puede solicitar la práctica de las pruebas que se echan de menos y las demás que juzguen necesarias para la plena demostración de sus pretensiones.
En síntesis, en el asunto puesto a consideración de la Sala se advierte la existencia de un mecanismo idóneo de defensa judicial al cual debe acudir la demandante para la controversia de sus intereses y que torna inviable la concesión del amparo conforme lo coligió con indudable acierto el juez colegiado de primera instancia. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si la accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.
Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo nada puede inferirse en tal sentido, máxime por cuanto alega el pago de un bono pensional que en vida correspondía a quien falleció en el año 1999. Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, pues desde dicha data ha subsistido sin que aparezca acreditada afectación de su mínimo vital.
Lo considerado es el fundamento para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8 11