PAGE Radicado Nº 96033 JOAN ARMANDO PÉREZ ACOSTA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP21587-2017 Radicación Nº 96033 Acta Nº 439 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JOAN ARMANDO PÉREZ ACOSTA, contra el fallo de tutela proferido el 17 de octubre de 2017, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente lesionado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el libelista que el 5 de mayo de 2016 fue capturado por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, realizándosele al día siguiente la audiencia concentrada en compañía de su defensor de confianza, en la que aceptó el cargo imputado, por lo cual no se le impuso medida de aseguramiento Indica que el proceso fue asignado al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena bajo el radicado 13001 60 01 129 2016 05083 00, autoridad que una vez avocó el conocimiento del asunto determinó realizar la audiencia de individualización de la pena y sentencia el 28 de julio del año en curso a las 11:45 a.m. sin notificarle tal decisión empero a contar con la dirección de su residencia. Explica que la accionada remitió comunicación a su defensor de confianza indicándole la fecha a realizar la diligencia referenciada, a la cual se hizo presente para presentar renuncia al poder conferido por el no pago de sus honorarios y porque solo fue contratado para la audiencia concentrada, de ahí que se le designara un defensor de oficio, afirma, sin su autorización. Denota que en el expediente no consta ningún oficio dirigido a la Defensoría del Pueblo para designarle un defensor público, al igual que tampoco solicitó que se le asignara uno. En consecuencia, en amparo de su derecho fundamental al debido proceso, solicita se declare la nulidad de la providencia de 28 de julio de 2017 dentro del proceso penal seguido en su contra.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena ordenó correr el traslado de la demanda al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste. En respuesta acudió el Secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena expresando que en el marco del proceso penal seguido en contra de PÉREZ ACOSTA, el día 28 de julio se llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia, para la cual se libraron las respectivas citaciones, especialmente a su defensor de confianza Libardo Vivanco Cantillo, quien arribó escrito con el que renunció a continuar defendiendo al tutelante e indicó haber comunicado de la misma a su prohijado, por lo cual se le designó defensor público para que lo representara.

Agrega que en la aludida audiencia se le impuso al procesado la pena de 84 meses de prisión y multa de 583,32 salarios mínimos legales mensuales vigentes, contra la cual no se interpuso recurso alguno. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 17 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, declarando improcedente el amparo constitucional solicitado.

En sustento, el A-quo determinó que la acción de tutela resultaba improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, pues JOAN ARMANDO PÉREZ ACOSTA podía acudir, en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales a las instituciones de la Ley 906 de 2004, destacando para ello dos opciones: i ) la formulación de un incidente de nulidad en los términos del artículo 457, y; ii ) solicitar una nueva fecha para la lectura de fallo para así presentar el recurso de alzada si lo estimaba pertinente; a la que sumó requerir la comunicación escrita de la sentencia, para una vez notificado del proveído, interponer por escrito el recurso vertical.

Destacó asimismo que en últimas lo que se pretendía con la acción de amparo constitucional no era impugnar la sentencia condenatoria, sino la cancelación de la orden de captura, lo que de suyo permitía entender que deseaba revivir términos fenecidos y lograr su libertad por los cauces no correspondientes, agregando enseguida que en todo caso el actor estuvo representado por defensor de oficio y no observó la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera de manera excepcional la intervención del juez constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado judicial de PÉREZ ACOSTA solicitó su revocatoria, expresando su desacuerdo con la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pues en su parecer los medios de defensa ordinarios y referenciados en la sentencia de primer grado para salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados a su prohijado no resultan procedentes, o en su defecto, correspondían a invenciones del Tribunal.

En ese orden, adujo que el incidente de nulidad resultaba inviable contra la sentencia condenatoria, por cuanto, para su procedencia debía formularse como recurso de apelación al momento de proferirse el fallo, lo cual fue imposible de realizar en la medida que nunca le notificaron la realización de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, reforzando por demás sus argumentaciones con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-612 de 2016, en la que hizo alusión esa alta Corporación a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por la configuración del defecto procedimental.

Agregó que la solicitud de nueva lectura de fallo, o en su defecto, requerir la comunicación escrita de la providencia para una vez notificado, interponer el recurso de apelación son trámites que no existen en el procedimiento penal, de ahí que resalte que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo y eficaz para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso denunciado, máxime que al no enterarse en debida forma a su prohijado de la celebración de la audiencia objeto de censura, este no pudo retractarse, solicitar un subrogado penal, recurrirla o lo que es lo mismo, ejercer su derecho de defensa material.

Por último, reiteró los argumentos que cimientan la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional, en trámite que vinculó al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en que se declare la nulidad de la audiencia de individualización de la pena y sentencia celebrada el 28 de julio de 2017 dentro del proceso penal radicado 13001 60 01 129 2016 05083 00 seguido contra JOAN ARMANDO PÉREZ ACOSTA, en el que fue condenado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena a 84 meses de prisión por la comisión del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. 4.

En tal orden, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención del juez constitucional ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar, es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquellas. 5.

Con la presente acción, el demandante pretende que se invalide la audiencia de individualización de la pena y sentencia celebrada el 28 de julio de 2017, al estimar configurada una vía de hecho dentro del trámite adelantado por el juzgado cognoscente, pues en su sentir se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto afirma, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena nunca le notificó la celebración de la diligencia referenciada dentro de la causa seguida en su contra, lo que le impidió tener conocimiento de la misma y ejercer su derecho de defensa material.

A ese respecto, contrario a lo afirmado por el libelista, de entrada advierte la Sala su actitud indiferente ante el proceso penal referenciado, al resultar evidente que tenía conocimiento del mismo al haber sido vinculado formalmente desde el 6 de mayo de 2016 en los términos del artículo 126 del Código de Procedimiento Penal, cuando se llevó a cabo la audiencia de formulación de la imputación ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena.

Diligencia última en la que PÉREZ ACOSTA decidió allanarse al cargo y fue asistido por su abogado de confianza Libardo Vivanco Cantillo, quien a su turno, de acuerdo al memorial de fecha 28 de julio del año en curso, informó al juzgado cognoscente que, de un lado, renunciaba al poder conferido, y de otro lado, que con anterioridad había comunicado a su prohijado la realización de la audiencia de individualización de la pena y sentencia para la fecha aludida, obteniendo respuesta de este que contaba con otro defensor de confianza -folio 17 cuaderno Tribunal-.

Lo anterior permite entender que el mandatario comunicó al actor la existencia y desenvolvimiento del proceso penal que se adelantaba en su contra, consideración que se refuerza con la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en casos análogos (C.C. T-107/2003): (…) Es más, las reglas generales de la experiencia indican que la persona que contrata los servicios profesionales de un abogado para que defienda sus intereses exige de forma permanente y constante informes sobre el ejercicio del mandato conferido y el abogado está en la obligación de suministrarlos, luego es entendible asumir que si en un proceso existe un apoderado contractual el defendido está informado de la marcha del proceso; ahora, que el mandante también se desentienda de la labor desempeñada por su apoderado atañe sólo a sus intereses, sin que después pueda culpar a la administración de justicia por lo que hizo o dejó de realizar.

Es decir, al poderdante le incumbe desplegar una conducta procesal activa. Si no lo hace, debe correr con las consecuencias negativas de su incuria”. En tal orden, es de advertir al libelista que su actitud desinteresada, en desarrollo del proceso penal, cobra vital importancia al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado.

Ciertamente, la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir « entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento.

No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica».

En cambio, del todo diferente es la situación de quien sin ocultarse « no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado ».

Entonces, como en este asunto lo que se advierte es que el actor conocía de la existencia del proceso penal que le era adelantado, no puede ahora alegar en su beneficio una supuesta omisión en la notificación de la audiencia adelantada el 28 de julio de 2017 correspondiente a la individualización de la pena y sentencia como impedimento para ejercer su defensa material, pues, se itera, a pesar del enteramiento del proceso y su vinculación formal, se desentendió del asunto adelantado en su contra.

Ante tales constataciones se torna viable señalar que « [d]e su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia », y menos aún resulta aceptable conceder el amparo deprecado como de manera equivocada se pretende, con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización de la acción de tutela como mecanismo residual o subsidiario de protección. Es por ello que la Sala afirma que el trámite impartido al proceso 13001 60 01 129 2016 05083 00 por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales vigentes para la época del acontecer delincuencial, en tanto, garantizó los derechos fundamentales de PÉREZ ACOSTA -quien contó durante todo su trámite con defensor de confianza inicialmente y luego con defensor público-, de acuerdo con lo signado en la demanda y el informe rendido por el juzgado cognoscente, a quienes se les comunicaron las decisiones proferidas y se les permitió la impugnación sobre las mismas, entre otras.

De modo, que el hecho de que no se hubieran ejercido tales prerrogativas, debe entenderse como fruto de la técnica utilizada por sus defensores y su propia incuria al abandonar la actuación penal, pues nadie más que él conocía de su actuar contrario a derecho, sin que ello pueda derivar en la orfandad defensiva que se denuncia. En ese sentido, correspondía al actor emplear el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de primer grado que lo sancionó, y, eventualmente, el extraordinario de casación, en caso de que ella se mantuviera, para alegar el presunto vicio de procedimiento que ahora denuncia. Como ello no se hizo, la acción de tutela resulta improcedente, puesto que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para reemplazar los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, en la medida en que no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa.

Recuérdese que uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales, es que « se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable ».

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que desde la realización de las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías (6 de mayo de 2016) guardó disimuladamente el accionante, no puede utilizarse ahora para que, estando en firme el fallo que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual tornaba improcedente esta tutela como lo determinó el A-quo, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

No sobra señalar, que más allá de demostrar la presunta inobservancia de las formas por parte del juzgador de conocimiento en lo que respecta al deber de notificarle la programación de la audiencia objeto de censura, lo relevante era indicar de qué manera esa omisión redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma las actuaciones que se echan de menos tuvieron incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por la parte actora.

Por último, el hecho que la parte actora no observara ningún oficio de remisión de la Defensoría del Pueblo para la designación de su defensor de oficio o que no lo hubiese solicitado, ello en ningún momento resta validez al trámite impartido, por el contrario, dicho actuar garantizó su derecho al debido proceso, en la medida que al designársele un defensor de oficio, este ejerció su defensa técnica, concretándose así los postulados contenidos en el artículo 10º de la Ley 906 de 2004 respecto a la garantía de los derechos fundamentales en las actuaciones procesales y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena en el marco del trámite impartido al proceso 13001 60 01 129 2016 05083 00 contra el actor, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, por lo que estaba destinada a fracasar, lo cual impone la confirmación de la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación antecedente. Segundo: Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CC. C-488 y T-761/12. � Ejusdem. � Sentencia T-882 de 2000. 16