Radicado Nº 95821 JORGE ALBERTO ROJAS OTÀLVARO Primera Instancia PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP21516-2017 Radicación Nº 95821 (Acta 430) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JORGE ALBERTO ROJAS OTÀLVARO, contra la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y la Fiscalía 49 Seccional – Unidad de Administración Pública de esa ciudad, por la presunta transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro de la indagación que se adelanta en su contra por la presunta comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos bajo el radicado 05001 60 00 248 2011 01259 00.

A la actuación fueron vinculados las Fiscalías 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y 49 Seccional - Unidad de Administración Pública de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO que en el mes de octubre de 2010 la Auditoría General de la República remitió información a la Fiscalía General de la Nación acerca de un hallazgo con incidencia penal, fruto de la auditoría realizada al contrato 134 de 2009 suscrito por el Director Administrativo y Financiero de la Contraloría General de Antioquia, dando inicio así a la indagación 05001 60 00 248 2011 01259 00, en la que ha comparecido en dos oportunidades para ejercer su derecho de defensa a través de interrogatorios como indiciado en los meses de marzo de 2012 y del año en curso.

Relata que desde el momento en que se presentó la denuncia, esto es, octubre del año 2010 y la fecha de radicación de esta acción constitucional, la Fiscalía 49 Seccional - Unidad de Administración Pública de Medellín no ha efectuado pronunciamiento alguno en torno al archivo de las diligencias ni le ha formulado imputación, por lo que considera que el término para adelantar la etapa de indagación se encuentra fenecido conforme a las previsiones del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, lo que a su juicio permite determinar que la aludida funcionaria se encuentra incursa en la causal de impedimento y recusación consagrada en el numeral 7º del artículo 56 del estatuto procesal citado.

Informa que en el mes de julio del año en curso su defensor de confianza postuló derecho de petición ante la fiscal encargada de su investigación en aras que se declarara impedida conforme a la causal referenciada en precedencia, sin embargo, recibió respuesta negativa a su solicitud, con el argumento que los términos de que trata el artículo 157 de la norma adjetiva penal aplican para la etapa del juicio y no para la indagación preliminar.

Aduce que ante la respuesta brindada por la Fiscal 49 Seccional - Unidad de Administración Pública de Medellín decidió recusarla por las razones y referentes normativos anunciados con anterioridad, la cual fue declarara infundada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad con auto de 9 de agosto de 2017, que reprocha por carecer de motivación. Agrega que el pasado 7 de noviembre fue citado para la audiencia de formulación de imputación en la que precisó al juez de control de garantías las inconformidades atrás expuestas, cuestionando enseguida la premura en realizar la aludida diligencia para ocultar la actividad inane del ente acusador y el vencimiento de términos acaecido, por lo que considera que resulta necesario que sea un nuevo fiscal quien determine de manera objetiva si procede la imputación o en su defecto se debe archivar la indagación. En consecuencia, pretende que en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia se ordene a la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, declare probada la recusación presentada contra la Fiscal 49 Seccional Unidad de Administración Pública de esa ciudad y designe un nuevo fiscal que decida si resulta procedente imputarle el delito objeto de indagación o en su defecto archive las diligencias.

Asimismo, requirió se compulsen copias a los órganos correspondientes las faltas disciplinarias y/o administrativas en que los funcionarios accionados pudieron haber incurrido. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, se ordenó correr traslado de la demanda, para el ejercicio del derecho de contradicción a la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y la Fiscalía 49 Seccional - Unidad de Administración Pública de esa ciudad.

En respuesta, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín enseñó no haber transgredido ningún derecho fundamental a JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO al proferir el auto de 9 de agosto del año en curso, pues en el mismo se expusieron las razones por las cuales se declaró infundado la recusación presentada contra la Fiscal 49 Seccional Unidad de Administración Pública de esa ciudad.

Destacó que la causal de impedimento contenida en el numeral 7º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal no puede endilgarse a la fiscal seccional accionada, pues ella asumió el conocimiento del asunto desde el año 2015, momento a partir del cual desplegó todas las actividades necesarias para clarificar la existencia de la conducta.

Agregó que la indagación seguida contra ROJAS OTÁLVARO es compleja por tratarse de conductas punibles que involucran una presunta corrupción administrativa, iterando a su turno la conducta diligente de la funcionaria cuestionada mediante las órdenes impartidas a la policía judicial y las solicitudes presentadas para la realización de las audiencias preliminares.

Por último, cuestionó la conducta y actitud procesal del indiciado -demandante-, a quien reprocha no haber recusado a los anteriores fiscales que conocieron del proceso seguido en su contra y solo pretende apartar de la investigación a una funcionaria diligente en procura de impunidad y no dar cumplimiento al mandato de una pronta y cumplida justicia. A su turno, la Fiscal 49 Seccional - Unidad de Administración Pública de Medellín advirtió la improcedencia de la acción constitucional, al considerar que no ha transgredido ningún derecho fundamental a ROJAS OTÁLVARO en la indagación que adelanta en su contra por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

Expresó que desde el momento en que se determinó imputarle al indiciado los delitos referenciados en precedencia, ha sido imposible realizar la audiencia de formulación de imputación por su incomparecencia, el cambio de defensor de confianza, la interposición de recursos improcedentes y/o alegando causal de impedimentos y recusaciones sin sustento legal, lo que a su juicio ha generado una dilación injustificada del proceso.

Aclaró que la indagación comenzó el 7 de marzo de 2011 y le fue asignada el 4 de mayo de 2015, momento desde el cual ha realizado labores de investigación y no ha tenido inactividad procesal alguna, encontrándose el proceso activo con solicitud de formulación de imputación radicada en el Centro de Servicios Judiciales de la ciudad de Medellín. CONSIDERACIONES 1.

Como la petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y teniendo en cuenta que se dirige entre otras autoridades contra la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: [E]s indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación (C.C.ST-864/1999). 3.

Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales. En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante « identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible ». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: ( i ) defecto orgánico; ( ii ) defecto procedimental absoluto; ( iii ) defecto fáctico; ( iv ) defecto material o sustantivo; ( v ) error inducido; ( vi ) decisión sin motivación; ( vii ) desconocimiento del precedente; y ( viii ) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 4.

En este caso, JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO cuestiona la providencia de 9 de agosto de 2017 mediante la cual el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín declaró infundada la recusación presentada por su defensor de confianza contra la Fiscal 49 Seccional Unidad de la Administración Pública de esa ciudad en el marco de la indagación seguida en su contra bajo la radicación 05001 60 00 248 2011 01259 00.

Actuación referenciada que califica como lesiva de sus garantías fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en la medida que, en su parecer, la fiscal seccional referenciada sí incurrió en la causal 7ª de impedimentos contenida en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al dejar fenecer el término con el que cuenta el ente acusador para adelantar la etapa de indagación, establecido en el parágrafo del artículo 175 ejusdem sin efectuar pronunciamiento alguno acerca del archivo de la investigación, ni celebrarse la audiencia de formulación de imputación. 5.

En ese orden, a juicio de la Sala la inconformidad planteada por el actor lo que busca es convertir la acción de tutela en una instancia adicional, donde lo único que hace es insistir en un punto que fue resuelto de fondo por el aludido funcionario en virtud de sus específicas competencias. En tal escenario, la acción de amparo constitucional pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario.

En efecto, la discusión sobre el presunto impedimento en el que dice el accionante que se habría visto incursa la Fiscal 49 Seccional Unidad de Administración Pública de Medellín ya fue zanjado por el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de esa ciudad, autoridad que al tenor del artículo 63 de la Ley 906 de 2004 es el competente para pronunciarse sobre la circunstancia alegada.

En la providencia objeto de censura -agosto 9 de 2017-, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín despachó negativamente la solicitud de recusación presentada por el defensor de ROJAS OTÁLVARO contra la Fiscal 49 Seccional de la Unidad de Administración Pública de esa ciudad, luego de considerar que el vencimiento del plazo de que trata el numeral 7º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal no genera un archivo inmediato de la indagación, conclusión que soportó con jurisprudencia de la Corte Constitucional y para ello tuvo en cuenta además las actuaciones continuas desplegadas por la aludida funcionaria desde el momento en que le fue asignada la indagación preliminar objeto de censura (mayo 4/2015).

Para la Sala, tal interpretación, mediante la cual se declaró infundada la recusación propuesta, resulta razonable y alejada de alguno de los defectos específicos de procedencia de la acción de tutela contra actuaciones judiciales. Por el contrario, lo que se observa es la intención de JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO de insistir, por esta vía, en una controversia ya agotada, sin que se advierta en el caso alguna vulneración de sus derechos fundamentales que habilite la procedencia del amparo.

A ese respecto, ha sido criterio definido y reiterado de la Sala de Casación Penal de la Corte que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no solo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, mas no para su declaración. Las críticas puestas de presente constituyen un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues, la acción de amparo constitucional ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes, se insiste.

En síntesis, al no observarse vulnerados los derechos fundamentales denunciados por JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO por parte del Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín con la decisión de 9 de agosto de 2017 dentro de la indagación preliminar que se sigue en su contra, ni se acreditó de manera alguna la configuración de un perjuicio irremediable, la presente acción constitucional está destinada a fracasar.

Las anteriores conclusiones relevan a la Sala a efectuar pronunciamiento acerca de la compulsa de copias solicitadas en la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar por improcedente la acción de tutela presentada por JORGE ALBERTO ROJAS OTÁLVARO, por las razones expuestas en precedencia. Segundo: Remitir copia de esta determinación al proceso penal censurado en la demanda, para que obre dentro de las diligencias.

Tercero: Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12). � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � “que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada” � ARTÍCULO 63.

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIÓN DE OTROS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS. Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales, agentes del Ministerio Público, miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de policía judicial, y empleados de los despachos judiciales, quienes las pondrán en conocimiento de su inmediato superior tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan recusarlos.

El superior decidirá de plano y, si hallare fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo. (…) En los casos de la Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y demás entidades que tengan funciones de policía judicial, se entenderá por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura. 2