Tutela No. 95311 DENIS REINALES BASTIDAS Impugnación PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP21513-2017 Radicación n.º 95311 (Acta 430) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante DENIS REINALES BASTIDAS, en nombre propio y en representación de sus menores hijos D.A.G.R. y D.G.R., contra el fallo de tutela proferido el 9 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, interés superior del menor y unidad familiar, presuntamente vulnerados por el Juzgado 47 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de esa ciudad, en actuación que involucra a los Juzgados 5°, 22 y 49 Penales Municipales con Funciones de Conocimiento de igual ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa la accionante que en su contra y de Rodrigo Granados, padre de sus dos menores hijos D.A.G.R. y D.G.R., se adelanta proceso penal por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y estafa agravada. Señala que en razón de esas diligencias fueron capturados el 17 de diciembre de 2016, y realizadas las respetivas audiencias preliminares ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ante el cual fue legalizada la captura, les formularon imputación por los citados delitos y les fue impuestas medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Contra la imposición de medida de aseguramiento fue interpuesto recurso de apelación, alegando la condición de lactante de la accionante, alzada que fue resuelta por el Juzgado 35 Penal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad confirmando el auto impugnado. Informa que en su contra fue presentado escrito de acusación, del cual avocó conocimiento el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, radicado No. 110016000049200914494.

Refiere que solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural a domiciliaria, siéndole negada en audiencia de 14 de agosto del presente año por el Juzgado 47 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías. Decisión contra la cual no presento recurso alguno. Estima DENIS REINALES BASTIDAS que la negativa de sustituirle la detención intramural por la domiciliaria, constituye una grave afectación a sus derechos fundamentales y los de sus menores hijos, cuando no se tuvo en cuenta el interés preponderante de los menores a tener un núcleo familiar.

Estima que la decisión de 14 de agosto de 2017, constituye una vía de hecho, por no haber analizado sus condiciones personales y familiares, previo a negarle la sustitución de la medida de aseguramiento preventiva, por lo que impera concederle el beneficio domiciliario. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

Al respecto, el Juzgado 47 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá indicó que en momento alguno se han desconocido las garantías fundamentales alegadas, cuando la negativa de la sustitución de la medida de aseguramiento pretendida bajo el amparo del numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, alegando ser madre cabeza de familia, condición que no se acreditó por lo que fue negado su pedido domiciliario, sin que la interesada entablara recurso alguno contra esa determinación. Solicitó negar por improcedente el amparo ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. 2.

Por su parte, el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad relató que conoce de la etapa de juzgamiento que se adelanta contra DENIS REINALES BASTIDAS y otros, por los presuntos delitos de concierto para delinquir agravado y estafa agravada, dentro del cual se fijó fecha para realizar audiencia preparatoria, la cual ha sido aplazada por ausencia de la bancada defensiva.

Señaló que bien cuenta la accionante con otros mecanismos de defensa judicial al interior del proceso para el logro del beneficio domiciliario provisional que pretende ante los funcionarios de control de garantías, sin que tenga injerencia alguna el juez constitucional para abrigarse competencias del juez natural. 3. El Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá informó que contra la accionante se adelantó en segunda instancia proceso penal No. 110016000049200902158 por el presunto delito de inasistencia alimentaria en segunda instancia, siendo confirmado el fallo condenatorio, con observancia de las garantías y derechos fundamentales que le asisten a los procesados, sin que tenga injerencia alguna en el asunto demandado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de octubre de 2017, negando la demanda de amparo al concluir que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para alcanzar la finalidad que se propone el accionante, quien dentro del proceso en curso que se le sigue cuenta con la posibilidad de solicitar cuantas veces estimen conveniente, siempre que acredite lo alegado, ante el juez de control de garantías la revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta.

Señaló que la privación de la libertad obedece a la existencia de una decisión judicial expedida dentro de las garantías constitucionales, además que la negativa de la sustitución de la medida de aseguramiento, ha podido ser controvertida al interior del mismo proceso por vía de los recursos de reposición y apelación, de lo que no se da cuenta en la acción de tutela, por lo que la misma resulta improcedente.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo contra la negativa de sustitución de la medida de aseguramiento intramural por lugar de residencia dentro del proceso penal que se le adelanta, alegando su condición de madre cabeza de familia y los derechos de sus dos menores hijos.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 3.

Examinados los elementos de prueba allegados a este trámite, pronto se concluye que la actuación judicial a la cual se refiere el actor se halla en curso, lo que de manera clara, deja en evidencia la improcedencia de este mecanismo de protección excepcional. DENIS REINALES BASTIDAS pretende el amparo de sus derechos fundamentales al considerarlos lesionados por parte de las autoridades accionadas, en especial, por parte del Juzgado 47 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, por haberle negado la sustitución de la medida de aseguramiento por detención domiciliaria, en decisión de 8 de agosto del año en curso.

Considera la accionante que en momento alguno fueron valoradas sus condiciones particulares de cara a demostrar su calidad de madre cabeza de familia, para poder ser acreedora de la detención preventiva en lugar de residencia, lo cual implica la intervención del juez constitucional, para que se acceda a ello, por el bienestar de sus los menores.

En efecto, el citado juez de control de garantías adoptó tal decisión en audiencia preliminar, exponiendo los fundamentos jurídicos y probatorios de los que dedujo la necesidad de mantener la medida restrictiva intramural. No obstante, en esa diligencia, tal como se verifica en el contradictorio ejercido por el juzgado accionado, se observa que ni el defensor, ni la procesada, entablaron recurso alguno, siendo esa la oportunidad para haber presentado la inconformidad que hoy alegan.

Es decir, que el accionante trata por este medio de reabrir un debate que ya tuvo lugar, como si fuera una instancia paralela o alternativa al proceso penal. Pero es que, al tratarse de un proceso penal en curso, la accionante cuenta con múltiples opciones para solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento que pesa en su contra, pues puede controvertir los elementos de juicio que sirvieron de sustento para la adopción de tal medida, solicitando lo propio en cualquier momento y cuantas veces lo estime pertinente, sin que sea esta la vía judicial idónea para el reclamo de tal pretensión, pues de lo contrario, el juez constitucional resultaría entrometiéndose en asuntos propios de otras jurisdicciones. 4.

Los aspectos reprochados por esta vía constitucional son propios a definirse al interior del proceso penal que se cursa contra el actor, más no por esta senda subsidiaria y residual la cual no puede reemplazar los medios de defensa dispuestos por el legislador para el reclamo de sus derechos. La única finalidad de la accionante es lograr la sustitución de la detención preventiva intramural ordenada en su contra por la domiciliaria, cuyo pedido le fue negado por el respectivo funcionario de control de garantías, quien -se insiste-, en el momento en que se encuentra el proceso -etapa preparatoria-, es el juez natural para evaluar la situación de los menores de cara a examinar la viabilidad de conceder o no a la acusada la detención domiciliaria.

Pero es que la determinación que negó tal pedido no fue recurrida cuando procedían los recursos ordinarios de reposición y apelación, por lo que la defensa bien pudo plantear reiterar la necesidad de tal reconocimiento a favor de la accionante, quien por demás dentro del presente trámite únicamente se dedica a afirmar la supuesta afectación de los derechos de los menores, sin mencionar o demostrar en concreto, por ejemplo, un estado de abandono de los mismos, situación que debe ser examinada para los fines de la medida domiciliaria por el señalado juez competente.

De todos modos, pretende la accionante que el juez constitucional revise una decisión judicial contra la cual no fueron agotados los mecanismos de defensa judicial previsto legalmente para el efecto, como si pudiera superarse el presupuesto general del procedencia de la acción relativo a la subsidiariedad. 5. Es claro al estar en curso el proceso penal contra DENIS REINALES BASTIDAS, ésta cuenta con la posibilidad de efectuar tal solicitud, cuantas veces estime pertinente, ante un juez con funciones de control de garantías en audiencia preliminar y presentar los alegatos que estimen pertinentes de cara a dejar sin efecto o sustituir la medida provisional decretada en su contra.

Justamente, el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, establece que «cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo  308 ».

Resulta claro que la pretensión sustitutiva que presenta el accionante, debe resolverse en audiencia preliminar ante el juez de garantías, dado que el proceso se encuentra en curso en la etapa de investigación, no siendo de recibo por esta senda suplantar la actuación natural para la definición de ese tipo de asuntos liberatorios, desconociendo la causal de procedencia general de subsidiariedad que rige la acción de amparo.

Es más, si eventualmente el interesado se encuentra inconforme con las decisiones allí adoptadas, puede emplear los recursos de ley que proceden contra las mismas, en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa. 6. Así las cosas, resulta evidente el desconocimiento pleno del carácter subsidiario de la acción de tutela en este asunto lo cual acarrea su improcedencia, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el fallo impugnado, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. Finalmente, se ordenará por Secretaría de la Sala remitir copia del presente proveído, para que obre para que obre dentro del proceso penal objeto de la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Remitir copia del presente proveído para que obre dentro del proceso penal objeto de la presente acción constitucional. 3.

Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12