Radicado Nº 96005 LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN Impugnación PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP21511-2017 Radicación Nº 96005 (Acta 430) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN, contra el fallo de 1° de noviembre de 2017 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social, salud y vida, presuntamente vulnerados por el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura, en actuación que vinculó a Sanitas EPS y como prueba oficiosa requirió concepto del Ministerio del Trabajo para que efectuara pronunciamiento acerca de los presupuestos fácticos que cimentan la demanda de tutela.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN que se desempeñó en provisionalidad como Técnico Grado 12 en el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura entre el 27 de noviembre de 2013 hasta el 2 de octubre del año en curso, calenda en que fue desvinculado, dado el nombramiento y posesión de la persona que ganó el concurso de méritos para ese cargo, aun cuando, precisa, para ese momento se encontraba incapacitado por causa del diagnóstico de trombosis venosa profunda.
Refiere que es sujeto de especial protección al encontrarse incapacitado para el momento de su desvinculación laboral y como tal se requería la autorización del Ministerio del Trabajo, conforme a las previsiones de la Ley 361 de 1997 y la sentencia SU-049 de 2017, precepto normativo y jurisprudencial que aduce, fueron desconocidos por la entidad accionada.
Precisa ser consciente de su nombramiento en provisionalidad al servicio del Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura y que en circunstancias normales su permanencia estaba supeditada al arribo de la persona que nombraran en propiedad, sin embargo, agrega, dada la situación particular en la que se encuentra, su desvinculación laboral puso en un inminente riesgo la continuidad del tratamiento médico en curso por la patología diagnosticada y su derecho al mínimo vital.
En consecuencia, pretende que en amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social y vida, se ordene al Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura que disponga su reintegro al cargo que ostentaba o uno de mejores condiciones junto con el pago de los salarios dejados de percibir, las cotizaciones al sistema de seguridad social y el pago de la sanción de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, se ordenó correr traslado de la demanda, para el ejercicio del derecho de contradicción al Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura, siendo vinculada oficiosamente la EPS Sanitas, al tiempo que requirió concepto del Ministerio del Trabajo para que efectuara pronunciamiento acerca de las situaciones fácticas planteadas en la demanda de tutela.
En respuesta, el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura señaló que a través de Acuerdo PSAA13-10037 de 7 de noviembre de 2013 se inició el proceso de concurso de méritos para proveer los cargos de la planta de empleados de las oficinas y unidades del Consejo Superior de la Judicatura conforme a las previsiones del artículo 156 y 164 de la Ley 270 de 1996.
Adujo que una vez agotado el proceso del concurso de méritos y en firme la lista de elegibles se nombró en propiedad en el cargo de Técnico Grado 12 que ostentaba el actor a la ciudadana ZOILA YAZMÍN SÁNCHEZ CIFUENTES, quien aceptó el cargo el 24 de agosto de 2017 y luego de tomarse los términos de ley se posesionó el 2 de octubre de esa última anualidad.
Explicó que el retiro del actor obedeció estrictamente al cumplimiento de las normas de carrera administrativa previstas en la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, no con ocasión de su condición, limitación o disminución de su capacidad laboral. Agregó que el solo hecho de encontrarse incapacitado no configura un perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional invocada, máxime cuando solo fue enterada de la condición médica del actor el día de la posesión de la persona que se nombró en propiedad, cuando arribó la certificación de hospitalización e incapacidad por 30 días con fecha inicial 27 de septiembre del cursante año. Por su parte, la EPS Sanitas informó que el actor se encuentra afiliado a esa entidad de seguridad social como cotizante y presenta diagnósticos clínicos de embolia y trombosis de otras venas especificadas, concediéndole por ello incapacidad de 30 días con fecha de inicio 27 de septiembre y finalización 26 de octubre de 2017.
Solicitó su desvinculación al considerar que las pretensiones de la demanda de tutela no se formularon en su contra. Por último, el Ministerio de Trabajo en su concepto recordó las normas que regulan la figura de la estabilidad laboral reforzada y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que la ha desarrollado, sin tomar postura sobre las situaciones fácticas plasmadas por el actor en su demanda de tutela.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 1° de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo a los derechos fundamentales denunciados por LUIS BERNARDO ARESTI LEÓN, en consideración a que no observó arbitrariedad alguna en su desvinculación como Técnico Grado 12 de la entidad accionada, pues la misma no tuvo origen en su estado de salud, sino en la designación en propiedad de la persona que superó el concurso de méritos, máxime cuando solo enteró a su empleador de la condición médica que tenía el día en que fue retirado de la entidad.
Añadió que las pretensiones solicitadas no eran consecuentes con los elementos de convicción allegados al informativo, porque para el momento en que se profirió la decisión de primer grado la incapacidad médica se encontraba fenecida y no se allegó documentación que permitiera considerar la continuidad de la misma, de ahí que la acción de tutela deviniera en improcedente, señalando además que el actor contaba con la posibilidad de controvertir la decisión de su desvinculación a través de la jurisdicción contencioso administrativa.
IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN lo impugnó en aras que se revoque la decisión de instancia y se conceda prosperidad a las pretensiones referenciadas en la demanda. Insistió en la transgresión de sus derechos fundamentales en la actualidad y que el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura al momento de desvincularlo desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia SU-049 de 2017 en la cual deja claro que la estabilidad laboral reforzada es un derecho constitucional y como tal debe aplicarse en todas las relaciones laborales cuando los trabajadores demuestren una afectación en su estado de salud que les impida desarrollar de manera normal sus funciones.
Acepta que aun cuando su caso puede someterse a la jurisdicción contencioso administrativa, no se le puede someter a ello porque le causaría un perjuicio irremediable, pues en la actualidad se encuentra incapacitado y en estado de debilidad manifiesta, cuestionando enseguida que carece de lógica que se le niegue la protección de sus derechos fundamentales por el hecho de recibir el diagnóstico referenciado luego del inicio del trámite administrativo para que la persona nombrada en propiedad tomara posesión del cargo que ostentaba, cuando lo cierto es que su estado de salud se encuentra deteriorado desde el mes de septiembre del año en curso.
Reitera que no pretende desconocer el nombramiento de la persona que lo reemplazó en propiedad en el cargo de Técnico Grado 12, solo que no le fue posible prever la patología a él diagnosticada. CONSIDERACIONES De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 1° de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: [E]s indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación (C.C.ST-864/1999). 3.
En el presente asunto, aunque así no lo precisó en la demanda, es claro que LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN cuestiona la Resolución N° CDJR17-29 de 18 de agosto de 2017, mediante la cual la Directora del Centro de Documentación Judicial del Consejo Superior de la Judicatura nombró en propiedad a ZOILA YAZMÍN SÁNCHEZ CIFUENTES en el cargo de Técnico Grado 12, el cual ostentaba el actor en provisionalidad desde el 27 de noviembre de 2013.
Actuación precedente que califica como lesiva de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social y vida, en la medida que, en su parecer, la entidad no lo podía desvincular por cuanto se encontraba con incapacidad médica para el momento en que SÁNCHEZ CIFUENTES tomó posesión del aludido cargo (octubre 2 de 2017), desconociéndose con ello las previsiones de la sentencia SU-049 de 2017.
Precisado lo anterior, debe señalar la Sala que la jurisprudencia frente a las personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera y son, además, sujetos de especial protección constitucional, tales como madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas que sufran de una afectación grave de salud y por causa de ello se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral intermedia, la cual se erige como garantía de no ser removido del cargo que se ocupe, siempre que no se configure ninguna causal objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación o para proveer el cargo con una persona de carrera.
En ese orden, deviene evidente que, en principio, la desvinculación del cargo de Técnico Grado 12 que LUÍS BERNARDO ARESTI LEÓN desempeñaba en provisionalidad en el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ- del Consejo Superior de la Judicatura, para en su lugar nombrar a la persona que adquirió el derecho en propiedad, al haber agotado y superado el concurso de méritos de la convocatoria establecida en el Acuerdo PSAA13-10037 de 7 de noviembre de 2013, que el Consejo Superior de la Judicatura realizó para los cargos de empleados de las oficinas y unidades de esa entidad, no desconoce sus derechos, pues, precisamente, la estabilidad relativa que le otorga el nombramiento en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tiene la enlistada como primera y única opcionada de la lista de elegibles.
Con todo, advierte la Corte que el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo que ostentaba el demandante temporalmente como consecuencia del ingreso de quien superó el concurso de méritos puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control previsto para ese efecto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y cuya caducidad es de 4 meses, conforme a lo previsto en el artículo 164-2 ídem.
Además, dentro de ese trámite, puede solicitar al funcionario judicial que desde el auto admisorio disponga la medida provisional consistente en suspensión provisional de los efectos del acto de la administración con el que fue separado del cargo conforme lo establece el artículo 230-3 ibídem; no obstante, la idoneidad de este debe analizarse en cada caso en concreto.
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, refuerza la improcedencia de esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
En ese orden, no observa la Sala que por el solo hecho que ARESTI LEÓN acuda a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la defensa y garantía de los derechos fundamentales que considera vulnerados se le cause un perjuicio irremediable, en tanto, a diferencia de lo observado por él y en unidad de criterio a lo expuesto por el A-quo, en la actualidad no cuenta con incapacidad médica alguna que le impida realizar tal actuación, al haber fenecido la concedida el 27 de septiembre del año en curso sin que se hubiese allegado a la actuación medio de convicción alguno que permitiera inferir lo contrario.
Entonces, acorde con los presupuestos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el amparo resulta admisible únicamente de evidenciarse que, a pesar de existir otro mecanismo judicial de defensa, se emplee como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tanto así, que dicha norma dispone que: “ la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ”.
En el caso, de las pruebas aportadas por el accionante se evidencia que este cuenta con 50 años y se le diagnosticó embolia y trombosis de otras venas especificadas como enfermedad de origen común, estuvo incapacitado entre el 18 al 27 de septiembre de 2017, al tiempo que se le concedió una incapacidad médica por 30 días contabilizados desde esa última calenda.
Frente a tales situaciones debe señalar la Sala que la presencia de una enfermedad, una discapacidad o una incapacidad no resulta suficiente para que por vía del amparo constitucional se aplique el principio de estabilidad laboral reforzada, pues si bien este propende por la especial protección de los trabajadores que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, asegurándoles el goce efectivo del derecho fundamental a la igualdad material, que en el ámbito laboral se erige en garantía de permanencia en el empleo como medida para impedir que sean víctimas de actos de discriminación, debe insistir la Sala que ello exige que no se configure ninguna causal objetiva que conlleve la desvinculación. De manera que, como en el caso la desvinculación laboral no tuvo origen en esa particular condición de debilidad (incapacidad), no puede colegirse la presencia del nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, razón por la cual la mencionada garantía no tiene vocación de prosperidad a través de la acción de tutela, pues, itérese que la desvinculación laboral del cargo que ejercía de forma provisional fue producto de la causal objetiva en precedencia enunciada.
Entonces, sobreviene lógico colegir que esa situación no dependió de la voluntad del nominador, pues en últimas este se limitó a cumplir lo dispuesto por la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura en cuanto a la provisión del cargo en vacancia definitiva con la primera y única opcionada de la lista de elegibles que se le remitió, no puede tampoco resultar lesiva de los derechos fundamentales invocados, en la medida que existió una causal objetiva y razonable que la justifica.
Finalmente, en vista a que el actor en la sustentación de su recurso de alzada adujo que la negativa a la protección de sus derechos fundamentales obedeció al hecho de haber sido diagnosticado con posterioridad al inicio de los trámites para el nombramiento y posesión de la persona designada en propiedad en el cargo de Técnico Grado 12 que ostentaba en provisionalidad, aunque ello fue un dicho de paso en las consideraciones del A-quo, resulta preciso indicarle que tal conclusión es errada, pues en unidad de criterio a lo observado por el fallador de primer grado, en el caso de autos se evidenció que su desvinculación obedeció a una causal objetiva y razonable, que no por su estado de salud (incapacidad), y además, por el desconocimiento del principio de subsidiariedad al no haber desplegado la acción ordinaria idónea y eficaz de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual en todo caso se encuentra en término de interponer, al censurar la Resolución N° CDJR17-29 de 18 de agosto de 2017.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada.
RESUELVE
Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones. Segundo: Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-156, 326/14 y T-320/16. � CC T-936/09 � CC T-077/14 15