PAGE Radicado No. 95963 CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO Impugnación PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP21508-2017 Radicación Nº 95963 (Acta 430) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO, contra el fallo de 8 de noviembre de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó el amparo constitucional a sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Armada Nacional, la Dirección de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” junto con las Direcciones de Sanidad de esas instituciones.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron delimitados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en los siguientes términos: a. El joven Carlos Felipe Esquivel Castro, ingresó a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, donde por más de cuatro años se destacó como un alumno sobresaliente y distinguido en su curso. b. Que durante la prestación del servicio por los meses de enero y febrero del 2015 empezó a manifestar problemas de salud, siendo diagnosticado el 7 de mayo de 2015 con Endocarditis Bacteriana. c. Que para el día 15 de mayo de 2015 es intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar de Bogotá realizándole un cambio valvular. d. Que la Dirección de Sanidad Naval lo declara como no apto para el servicio, con una incapacidad permanente parcial del 11%, donde mediante Resolución N° 077 del 13 de julio de 2016 se toma la determinación de retirarlo de la Escuela Naval de Cadetes conforme al Reglamento Académico. e. Solicita se le reintegre a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” brindándole toda la ayuda médica y psicológica, además de que se le cancele todos los salarios dejados de percibir desde su momento de retiro.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones allí contenidos, en ejercicio del derecho de contradicción. En respuesta, el Director de Sanidad de la Armada Nacional enseñó que CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO fue considerado no apto para prestar el servicio militar luego de realizársele Junta Médico Laboral N° 210 de 10 de noviembre de 2015, en la que se determinó que presentaba una disminución en su capacidad laboral del 11% a causa de la afección insuficiencia aortica secundaria a endocarditis bacteriana y reemplazo válvula aortica, actualmente asintomático válvula normo funcional; diagnóstico ratificado con dictamen M16-207 del Tribunal Médico Laboral de 18 de mayo de 2016, con el que se resolvieron las inconformidades presentadas por aquél. Agregó que contra los aludidos dictámenes el actor no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resultaba procedente, de ahí que solicite se declare improcedente la acción de tutela, merced a su carácter subsidiario y residual.
De otra parte, advirtió que ESQUIVEL CASTRO al no encontrarse afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no se le puede brindar la atención médica que demanda. A su turno, el Subdirector de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” indicó que la acción constitucional de amparo no tiene vocación de prosperar, por cuanto ESQUIVEL CASTRO desconoció los principios de subsidiariedad e inmediatez, al no ejercer en el momento oportuno la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la determinación de retirarlo del servicio militar por aptitud sicofísica a través de la Resolución N° 077 de 13 de julio de 2016, sin que advierta la existencia de un perjuicio irremediable, utilizando así la acción de tutela para desplazar o sustituir al juez ordinario.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 8 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó el amparo a los derechos fundamentales denunciados por CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO, en consideración a que este no agotó el medio de defensa judicial que tenía a su alcance, pues al cuestionar la Resolución N° 077 de 13 de julio de 2016 con la cual fue retirado del servicio militar por aptitud sicofísica tuvo la oportunidad de interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa y no lo hizo.
Además, advirtió que el actor desconoció el presupuesto de inmediatez que rige la acción de tutela, al pretender controvertir un acto administrativo proferido hace más de quince meses sin aducir ninguna justificación razonable en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales. Además, no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del juez constitucional.
Por último, en relación a la prestación de los servicios de salud exigidos por ESQUIVEL CASTRO indicó que al no pertenecer a la Armada Nacional, no puede beneficiarse del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, denotando enseguida que, mientras padeció las afecciones motivo de la convocatoria a Junta Médico Laboral le fueron prestados los servicios médicos de manera integral que requirió. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado judicial de CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO lo impugnó en aras que se revoque la decisión de instancia y se conceda prosperidad a las pretensiones referenciadas en la demanda.
Indicó que aun cuando es cierto que ante la decisión del Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” de declararlo no apto para el servicio a través de Resolución N° 077 de 13 de julio de 2016 no ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo era que tal medida causó tal agravio a sus derechos fundamentales denunciados que permanece en la actualidad -pues su sueño desde niño siempre fue ser infante de marina-, de ahí que refiera a que los derechos fundamentales son inalienables e imprescriptibles.
Agregó que para su retiro por problemas de salud de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional referente al estado de debilidad manifiesta y la estabilidad laboral reforzada de la cual gozaba, cuestionando enseguida lo decidido en la Junta Médico Laboral a él practicada, de la cual adujo no haberse sustentado en razones objetivas y hechos ciertos.
CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 8 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.
El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de estas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de amparo constitucional. 3. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 4.
Análisis del caso concreto 4.1 En el presente asunto, la inconformidad de CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo y debido proceso, que considera irrogados a partir de la expedición de la Resolución N° 077 de 13 de julio de 2016 por parte del Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, en cuanto lo retiró de la aludida institución, al no encontrarlo apto para la prestación del servicio militar, de acuerdo a Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral que le efectuaron.
Al respecto, explicó que en los aludidos dictámenes se indicó que padecía una disminución de su capacidad laboral del 11%, dado el diagnóstico de insuficiencia aortica secundaria a endocarditis bacteriana y reemplazo válvula aortica, actualmente asintomático válvula normo funcional, aunque manifestó no compartir tales conclusiones, por cuanto no fueron sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, por lo que la demanda de tutela se encuentra orientada a obtener su reintegro como Alférez junto con el pago de salarios dejados de percibir desde su retiro, y la atención médica, psicológica y asistencial que requiere. 4.2.
Precisados en esos términos la queja constitucional, y consultados los elementos de convicción aportados al expediente, advierte la Sala que la demanda constitucional resulta improcedente. Las razones son las siguientes: 4.2.1. Con relación a la censura que presenta ESQUIVEL CASTRO en punto del acto administrativo que ordenó su retiro de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, es claro para la Corte que el accionante se equivocó al elegir la acción de amparo constitucional, pues dado su carácter subsidiario y residual lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa a fin de exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en el escrito de demanda.
Ello, por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria a la vía constitucional, para que, de manera inconsulta sea desatada por esta última. Lo anterior, en aplicación del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Por tanto, para esta Corporación surge evidente que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó de la institución castrense; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de este, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso como medida cautelar desde la admisión de la demanda.
Además, tal y como lo determinó la primera instancia, sobre este particular tampoco encuentra la Sala acreditado el presupuesto de inmediatez, pues desde el momento en el que se configuró el hecho que el accionante considera vulnerador de sus derechos fundamentales (julio 13 de 2016), hasta la presentación de la acción de tutela ha transcurrido un lapso que descarta el carácter apremiante de la solicitud de amparo.
En punto de lo anterior, se advierte contradictorio que ESQUIVEL CASTRO precise en el recurso de alzada que el agravio a los derechos fundamentales con su retiro de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” permanece en la actualidad por el solo hecho que su sueño desde niño era ser infante de marina y al ver truncada esa ilusión con la expedición de la Resolución N° 077 de 13 de julio de 2016 decida promover la presente acción de tutela hasta el 23 de octubre del año en curso, se insiste, sin una justificación razonable que permita entender su inacción en ese interregno. 4.2.2 Ahora, en lo que atañe con la censura del actor a la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral que originó su retiro, tampoco encuentra esta Sala vulneración de sus derechos, pues contrario a las manifestaciones expresadas en la demanda y reiteradas en el escrito de impugnación, no se aprecia arbitrariedad en las exposiciones galenas que se efectuaron en los dictámenes aludidos al calificarlo como no apto, máxime que se cuestionan los mismos sin brindar elementos de convicción suficientes que permitan considerarlos como errados en sus consideraciones y conclusiones.
En todo caso, ESQUIVEL CASTRO puede acudir directamente ante el Ministerio de Defensa Nacional - Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para solicitar la « reevaluación de la pérdida de capacidad laboral» ante el empeoramiento de sus condiciones de salud, por lo cual, frente a este punto, también inobservó el principio de subsidiariedad.
Así, al interior de ese proceso administrativo, el actor puede plantear las irregularidades que denuncia por esta vía y, una vez definido el asunto puede interponer los recursos de ley, o en su defecto, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior, si en cuenta se tiene que la Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que por causas del servicio hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.
En particular, en cuanto al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, esa Corporación en sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.
(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. (Negrilla propia de la Sala).
Además, en sentencia T-507/15, afirmó: - La relación de sujeción en que se encuentran los militares en servicio respecto de la institución, conlleva la obligación a cargo de las Fuerzas Militares de garantizar sus derechos a la salud y a la seguridad social y, en esa medida, realizar los exámenes y evaluaciones necesarias para establecer si sufren una patología y cuál es su gradación. - A pesar de que la regulación en materia de pérdida de capacidad sugiere que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación (que no sean controvertidos) y por el Tribunal de Calificación Militar y de Policía, son irrevocables, la regulación de la calificación de invalidez admite que quienes tienen a su cargo las pensiones de invalidez soliciten la actualización del porcentaje de pérdida de capacidad en cualquier tiempo.
En consecuencia, el personal retirado también debe tener la posibilidad de que se produzca una nueva calificación cuando la situación de salud se agrave. - El carácter irrevocable de los dictámenes realizados por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se puede desvirtuar ante la consideración del tipo de patología de que se trate y su potencialidad de empeoramiento progresivo. - El deber de atención diagnóstica a cargo de las Fuerzas Militares es extensivo al personal retirado que no presentó la pérdida de capacidad requerida para que se reconociera su derecho a la pensión al momento de su retiro, pero cuyas patologías presentan un desarrollo incierto y progresivo, de carácter eventual, que no pudo anticiparse al evaluar la pérdida de capacidad en un momento determinado. - Si con posterioridad a la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico. - El Ejército Nacional tiene la obligación de practicar una nueva valoración médica a los soldados retirados que no acrediten el porcentaje requerido para acceder al derecho a la pensión de invalidez, siempre que (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) se trate de una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) se refiera a un desarrollo nuevo, que no haya sido previsto en el momento del retiro. (Destaca la Sala). En consecuencia, concluye la Corte que es deber del actor solicitar el nuevo examen de la pérdida de capacidad laboral para que sean las autoridades competentes las que determinen si tiene derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de la entidad castrense, y/o a una pensión de invalidez. 4.2.3 De otro lado, frente a la prestación del servicio de salud que pretende el quejoso se le continúe suministrado por parte de la Armada Nacional, no encuentra esta sede constitucional una justificación válida que justifique su otorgamiento.
A ese respecto, la Corte Constitucional en sentencia –T-379 de 2005, reiterada en la T-068 de 2006, precisó que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen, luego del retiro de uno de sus miembros, la obligación de continuar prestando el servicio médico cuando: « (1) el afectado estuviere vinculado a la institución para el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio; y (2) siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, pero la misma reaparece o se recrudece después ».
Y en este caso, cierto es que la enfermedad diagnosticada a CARLOS FELIPE ESQUIVEL CASTRO, consistente en insuficiencia aortica secundaria a endocarditis bacteriana y reemplazo válvula aortica, actualmente asintomático válvula normo funcional fue calificada como una enfermedad de origen común, es decir, no atribuible al servicio, ni como consecuencia de este, por lo que no genera la obligación a la institución accionada de continuar con la prestación de salud a una persona que ya no se encuentra vinculada, quien bien puede afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo o subsidiado, según las condiciones económicas del caso.
Aunado a ello, el actor no demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, urgente e inminente que active de manera transitoria el amparo constitucional, cuando únicamente se limitó a su mera enunciación, sin que ello sea suficiente para entenderlo estructurado. 5. Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda y desconocerse los presupuestos procesales de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 2005. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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