Tutela Impugnación N° 90230 Brayan Felipe Rincón Barbosa SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS n.º 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2142-2017 Radicación n.° 90230 (Aprobado acta n.° 38) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Brayan Felipe Rincón Barbosa frente a la sentencia proferida el 17 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad Manuela Beltrán y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, acceso a cargos públicos y a la dignidad humana.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Los hechos que determinaron la acción, las pretensiones y el informe de los accionados, fueron resumidos por el A quo de la siguiente manera: (…) El libelista se inscribió a la Convocatoria número 335 de 2016, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –Impec- (sic).
Indicó que aprobó las etapas de entrega y verificación de requisitos mínimos, la psicóloga clínica, de valores, la física atlética y la entrevista. Sin embargo, en la sexta fase del proceso, la CNSC determinó que «el aspirante no es apto por presentar una inhabilidad con relación a medicina por estatura». Éste acudió al trámite constitucional con miras a que se ordene «a la Comisión Nacional del Servicio Civil le permita continuar con la convocatoria 335 de 2016 y ser reconocido como elegido al concurso de complementación en la Escuela Penitencia Penitenciaria Enrique Low Murtra».
El 9 de diciembre de 2016, se avocó conocimiento, se dispuso la vinculación de la Universidad Manuela Beltrán y se corrió traslado. El Asesor Jurídico de la CNSC, a través de oficio número 20161400393191 del 15 de diciembre de 2016, informó que la convocatoria se realizó conforme a lo establecido en el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 de la CNSC, norma reguladora del proceso de selección que obliga a todos los aspirantes, a la comisión y a los operadores contratados a acatar los términos y condiciones de la misma, razón por la cual consideró que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pues para ello existe la jurisdicción contencioso administrativa.
El representante legal de la Universidad Manuela Beltrán informó que la CNSC, mediante aludido acuerdo, fijó los lineamientos generales para desarrollar la convocatoria y pactó los servicios profesionales de la entidad educativa, a través del contrato interadministrativo número 121 de 2016, para revisión de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, razón por la cual dispuso la etapa de valoración médica, en la que Rincón Barbosa fue indicado como no apto, por presentar inhabilidad por su talla, de conformidad con el artículo 52 del acuerdo en mención, el cual indica las estaturas mínima y máxima exigidas.
La CNSC recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura requeridos, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido. Igualmente, estimó que lo pretendido por el actor es improcedente por existir otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Coordinador del Grupo de Tutelas del Impec (sic), mediante oficio número 8120-OFAJU-81204-GRUTU-12596 del 19 de diciembre de 2016, reiteró la anterior información y consideró que la Dirección del Impec (sic) no restringe los derechos fundamentales reclamados por el actor, pues la situación que éste reclama es competencia de la CNSC.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el asunto se escapa de la competencia del juez constitucional, en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, toda vez que el peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el acto administrativo con el que resultó excluido del concurso de méritos del INPEC.
LA IMPUGNACIÓN Brayan Felipe Rincón Barbosa reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la acción de nulidad no es el mecanismo eficaz para salvaguardar sus derechos fundamentales. Afirmó las entidades accionadas vulneraron su derecho a la igualdad, exigiendo un requisito mínimo de estatura, el cual es discriminatorio y está prohibido por la Constitución y la Ley.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, acceso a cargos públicos y a la dignidad humana del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos de Dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3. Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 335 de 2016 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
En este caso, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue calificado no apto en la valoración médico realizada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, el cual prevé: (…) ARTÍCULO 52º. ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: · Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m · Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98m (…) Nótese que al peticionario le practicaron el respectivo examen médico, en donde establecieron que medía 1,61 m, lo cual generó una razón objetiva para excluirlo del concurso de méritos.
Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquél no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 1 a 19 � Folio 2. � Folio 5 � Folios 24 a 28 � Folios 29 a 87 � Folios 88 a 159 � Folios 160 a 163 � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
PAGE 2