Tutela de 2ª Instancia N° 88552 Néstor López Herrera SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS n.º 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP2139-2017 Radicación n.° 88552 (Aprobado acta n.° 38) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Néstor López Herrera, frente a la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, mediante la cual, de un lado amparó sus derechos a la salud y a la vida digna frente al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y Penitenciaría de esa ciudad y, de otro, negó la acción de tutela en lo que respecta a los Juzgados 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 2º Penal del Circuito, ambos de la misma urbe.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Narra el accionante que es una persona de 70 años de edad, padece problema de visión que afecta el 90% y postatitis crónica razón por la cual ha solicitado atención médica ante “La Dirección y EPS prestadora de salud”. Hace más de dos años, el Juzgado accionado, atendiendo su salud, en providencia del 23 de enero de 2014 ordenó al Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Mocoa gestione ante el INPEC la práctica de exámenes complementarios, clínicos especializados, valoración por especialista y rinda informe al despacho.

Aunado a ello ordenó que el médico con la enfermera del INPEC y CAPRECOM EPS estudien la situación del condenado en el centro de reclusión y evalúe si las condiciones del patio en donde se encuentra es el adecuado, y si la mediación para el manejo del dolor se encuentra disponible en el dispensario penal. Refiere que hasta la fecha no ha logrado el cumplimiento de lo dispuesto por ese despacho, y si bien ha conseguido uno que otro medicamento es por su cuenta o familiares, pues el Centro de reclusión no le ha suministrado no tan si quiera un calmante, mucho menos dieta adecuada para su problema de estreñimiento.

Trae a colación un examen de medicina legal del 03 de noviembre de 2015 en el que se expone que el accionante presenta el siguiente diagnóstico: 1. Catarata senil; 2. Onicomicosis; 3. Prostatitis; 4. Infección de las vías urinarias; 5. Pterigion nasal grado 3 ojo derecho” además se dice “es de carácter prioritario la valoración por Oftalmología para definir la cirugía la cual es de tipo ambulatorio para las cataratas, al igual la valoración por urología. Es importante tener en cuenta la edad del paciente de 67 años, el cual presenta enfermedades que requieren manejo médico inmediato”.

Aduce que su conducta en el penal es buena, que por ello en atención a su avanzada edad y enfermedades es merecedor del beneficio que viene solicitando. En razón a lo anterior, pide se tutelen sus derecho a la vida y salud, y se disponga las intervenciones quirúrgicas necesarias en forma urgente, oportuna, y el adecuado tratamiento. Así mismo, se ordene la detención domiciliaria para ser atendido en debida forma, la cual dice cumplirá en el establecimiento comercial de nombre restaurante y hotel Nariño ubicado en la vía principal de Villagarzón. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa negó el amparo en lo que respecta a la prisión domiciliaria al considerar –sin explicar los motivos- que el accionante incumplió el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

De otro lado, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, ordenó: (…) al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL, o quien haga sus veces, y a la DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, inicien las actuaciones pertinentes, a través de la entidad prestadora que esté prestando el servicio de salud para el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mocoa, para que el señor NESTOR LOPEZ HERRERA sea valorado por el médico especialista en Optometría y Urología y se le suministre los medicamentos ordenados por el médico LUIS FERNANDO ALANDETTE el 02 de septiembre de 2016, así mismo y en adelante se le garantice la atención integral y necesaria en salud, de modo que se le suministre el tratamiento médico necesario para las patologías que lo aqueja, descritas por el médico en la consulta del 02 de septiembre de 2016.

TERCERO. - ORDENAR a la DIRECTORA DEL ESTABBLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MOCOA, o quien haga sus veces, que disponga de lo necesario para que al señor NESTOR LOPEZ HERRERA le sea prestado el servicio de salud que requiera de manera oportuna, adecuada y eficaz, esto es, que facilite el traslado y realice los trámites administrativos y logísticos necesarios para que el accionante acceda a los servicios de salud, ya sea dentro o fuera del centro penitenciario con las debidas medidas de seguridad, conforme lo establezca el médico tratante.

CUARTO. - NEGAR la pretensión de que este medio se le conceda la prisión domiciliaria por enfermedad grave, por las razones antes anotadas. LA IMPUGNACIÓN Néstor López Herrera reiteró los argumentos por los que considera que le deben otorgar la prisión domiciliaria por enfermedad grave. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De acuerdo con el objeto de la impugnación, corresponde a la Corte determinar si los despachos judiciales accionados, vulneraron los derechos al debido proceso y a la salud del interesado, al no concederle la ejecución de la pena privativa de la libertad en residencia. Para tal fin, verificará las causales de procedibilidad. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T – 780 de 2006, dijo: (…) La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1. En esta ocasión la Corte considera que contrario a lo sostenido por el A quo, el accionante agotó todos los mecanismos defensa existentes dentro del proceso que vigila la condena impuesta en su contra por el delito actos sexuales con menor de 14 años, por lo que se encuentra satisfecho el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

Por tal razón, se verificará si las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, son arbitrarias y constitutivas de causal de procedibilidad. Tales providencias resultan razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme a la normatividad y la jurisprudencia que regulan el tema, los cuales les permitieron negar la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena en establecimiento penitenciario por reclusión domiciliaria por enfermedad grave y edad.

Obsérvese que el Juzgado 2º Penal del Circuito de Mocoa, en decisión del 3 de agosto de 2016, dijo: (…) Y sobre el punto de objeto de controversia, esto es, la negativa a conceder la pena sustitutiva de la prisión intramural por domiciliaria en razón a la enfermedad grave que padece el penado NÉSTOR LÓPEZ HERRERA, resulta adecuado afirmar que en materia de sustitución de la pena de prisión, por la situación actual de salud del interno verificada a través del dictamen médico legal que reposa en el expediente, le asiste el deber al Despacho de verificar que el beneficio se reserve para aquellos casos en los que se satisfagan las exigencias señaladas en la norma reguladora del mismo, sin lugar a apreciaciones adicionales a las allí establecidas que, se repite, se contraen específicamente a la necesidad de que el Estado otorgue protección reforzada al individuo que se encuentra en alguna de las situaciones de vulnerabilidad y, concretamente, al padecimiento de enfermedad grave cuyo tratamiento sea incompatible con la vida intramural.

Exigen las normas tantas veces citadas, que no solo se debe acreditar la existencia de las enfermedad grave sino que además se debe certificar, por los médicos oficiales, que esta sea incompatible con la vida en reclusión formal. En esa dirección, el experticio técnico aportado a la actuación da cuenta que efectivamente existen las patologías y que estas han avanzado, pero que dichos padecimientos “…NO permiten fundamentar un estado grave por enfermedad (o enfermedad grave incompatible con la vida de reclusión formal…” (SIC para la transcripción); igualmente precisa la necesidad del tratamiento y controles médicos, especialmente la atención por oftalmología. Acorde a las circunstancias anotadas, es evidente que no se encuentra el sustrato material que justifique el otorgamiento de la medida sustitutiva a López Herrera, estos es, el padecimiento de un cuadro de grave enfermedad incompatible con la reclusión intramural, razón por la que cual deviene imperiosa la confirmación del auto recurrido, no sin dejar de recordar que para efectos de lograr la prevalencia de los derechos fundamentales que le asisten al sentenciado, el INPEC estará encargado de garantizar que el servicio médico necesario y el cumplimiento del tratamiento ordenado por el galeno tratante, se presten de manera oportuna.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). De lo transcrito surge que las autoridades judiciales analizaron las particularidades del actor frente al señalado mecanismo sustitutivo, con el propósito de referirle que no era procedente toda vez que sus padecimientos no son considerados por los médicos legistas como una enfermedad grave. El artículo 68 de la Ley 599 de 2000 prevé que el juez podrá autorizar la pena privativa de la libertad en la residencia del condenado cuando éste sufra de una enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión. Como el padecimiento del actor no fue catalogado con tal característica, las decisiones están ajustadas a la normatividad descrita.

Por consiguiente, la acción debe ser negada, habida cuenta que no se observa arbitrariedad en la aplicación de las mencionadas figuras sustitutivas de la ejecución de la pena, máxime cuando el demandado sustentó en forma clara cómo la enfermedad del actor no es considerada grave. 3.2. De otro lado, la Corte considera que razón le asistió al Tribunal Superior de Mocoa, cuando amparó los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del accionante, tras considerar que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015 y las autoridades del INPEC, de manera negligente y con total desidia, no le han prestado en debida forma los servicios médicos que requiere aquél. Es de advertir que desde que el peticionario se encuentra privado de la libertad, los accionados tenían conocimiento de los problemas de salud que padece, en especial, los que afronta el órgano de la visión y en la próstata, sin embargo, lo único que se han limitado a ejecutar, es la programación de esporádicas citas médicas que en nada solucionan o previenen sus padecimientos.

Nótese que dichas autoridades ignoraron los requerimientos realizados por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa, en los que solicitó atender al accionante para evitar mayores daños o deterioro en su salud, lo cual no han realizado, pues basta con auscultar su respuesta para constatar que sólo verificó la situación del recluso con ocasión al trámite del presente amparo.

Así las cosas, es claro que los derechos de Néstor López Herera están siendo trasgredidos por parte del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2015 y las autoridades del INPEC, por lo que no se observa reparo alguno en las órdenes proferidas por el A quo y, por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Cfr. Folios 148 a 154 – cuaderno No.1. PAGE 2