Radicación n.º 95791 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21374-2017 Radicación n.° 95791 Acta n.º 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por EDWARD ARCESIO NAVARRO HOYOS en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Oficiosamente, se vinculó al trámite tutelar a las partes e intervinientes en el proceso penal 11001600000020150150900 y al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 17 de abril de 2017, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado emitió sentencia condenatoria, entre otros, contra EDWARD ARCESIO NAVARRO HOYOS por los delitos de homicidios agravados, consumado y tentado, y concierto para delinquir agravado. En consecuencia, le impuso 354 meses de prisión, multa en el equivalente a 7951.5 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaría (folios 50ss. c. o.). Dicho fallo fue recurrido en apelación y, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en pronunciamiento de 30 de junio de 2017 la modificó en el sentido de indicar que la pena de prisión corresponde a 295 meses de prisión y la multa a 5925.66 SMLMV; igualmente, señaló que la condena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es por el término de 240 meses (folios 77ss. c. o.).

En tales condiciones, el interno EDWARD ARCESIO NAVARRO HOYOS promueve la acción de tutela contra el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital, argumentando vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues, en su criterio, en dicha actuación y sus decisiones se incurrió en vías de hecho por defecto factico, al darse por probados hechos carentes de prueba, omitirse la valoración de otros medios probatorios, emitirse condena con fundamento en un informe de policía judicial, no atender la ilegalidad de la información relacionada con las interceptaciones, no aceptarse que la aceptación de cargos no fue voluntaria sino bajo presión y condenársele por homicidio con base en el acta de necropsia a pesar que esta no indica quien cometió el punible.

Por tanto, solicita conceder el amparo de sus derechos y ordenar a los despachos judiciales accionados que emitan un fallo acorde con la verdad material (folios 1ss. c. o.). II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 29 de noviembre del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas, así como su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 94ss. c.o.). 2.

El Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado indicó que, la decisión cuestionada se fundamento en los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía. Además, las afirmaciones del actor se analizaron y resolvieron en la actuación y fueron objeto de recurso de apelación. Por tanto, concluye que la acción debe despacharse desfavorablemente, pues no vulnero los derechos del accionante, máxime que lo pretendido es convertir la tutela en una tercera instancia (folio 226 c. o.). 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que los argumentos referidos en el libelo tutelar corresponden a los mismos que se propusieron por el defensor del accionante en la apelación de la sentencia y a los que en ella se dio respuesta, tales como lo atinente a la ilegalidad de la información aportada en el proceso en especial la relacionada con las interceptaciones, la supuesta ilegal aceptación de los cargos que por el contrario se hizo de manera libre, consciente, voluntaria y bebidamente informada.

Sumó a lo dicho que lo pretendido por el actor era iniciar un debate probatorio propio del juicio, lo que resultaba improcedente máxime que no agotó los recursos legales disponibles. Por tanto, solicita declarar improcedente la acción no solo por no cumplirse el requisito de la subsidiaridad, sino porque no concurría conculcación de los derechos del actor, pues en la sentencia cuestionada se resolvieron las problemáticas planteadas en el recurso de apelación (folios 193ss. c.o.). 4.

El Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad indicó que vigila la sanción impuesta al actor (folios 113ss. c. o.). 5. Elkin Esteban Gómez Bonilla, en condición de condenado en el proceso debatido, luego de referirse a los hechos y a la actuación procesal, considera al igual que el accionante que se incurrió en vía de hecho por defecto factico para cuyo efecto cuestiona la valoración probatoria realizada por los juzgadores, pues, en su criterio, la condena se fundamento únicamente en la aceptación de cargos, máxime que los elementos de prueba no demostraban algún tipo de conducta delictiva.

Luego de referirse en extenso a la actuación procesal y destacar la solicitud de nulidad del allanamiento que no prosperó, la realización de control meramente formal de este, las interceptaciones de comunicación, solicita decretar la nulidad total de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia (folios 209ss. c. o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva respecto de las sentencias por las cuales el demandante fue condenado como autor responsable de los delitos de homicidios agravados, en modalidad consumada y tentada, y concierto para delinquir agravado, pues, en su criterio, se dio por acreditado hechos carentes de prueba, se omitió la valoración de medios probatorios, se profirió condena con fundamento en un informe de policía judicial, no se atendió la ilegalidad de la información relacionada con las interceptaciones, ni se admitió que la aceptación de cargos no fue voluntaria.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela sin que ello haya sucedido a pesar que, contrario a lo sostenido por el demandante, la decisión fue notificada en estrados y, se hizo saber de manera expresa que contra ella procedía el recurso extraordinario de casación. Como no agotó ese medio de defensa a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así, lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual.

El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o una instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios (sentencia T-1217 de 2003).

La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU-111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que como el accionante desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, no puede pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Si a ello se suma el principio de autonomía de la función jurisdiccional previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, sobreviene lógico colegir que el juez de tutela no puede inmiscuirse en providencias como las controvertidas, que hicieron tránsito a cosa juzgada, sólo porque el demandante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterios razonables a partir de la interpretación hermenéutica de la legislación pertinente.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por EDWAR ARCESIO NAVARRO HOYOS, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (En comisión) FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 1º de octubre de 2015 la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos 1 PAGE 10