STP21367-2017 — Corte Suprema

Radicación No. 95509 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente STP21367-2017 Radicación n.° 95509 Acta n.° 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante SANTIAGO MARULANDA GRISALES, en contra del fallo proferido el 25 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona, las Secretarías de Educación Departamental de Caldas y Municipal de Manizales y el Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano SANTIAGO MARULANDA GRISALES promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo e igualdad que afirma conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona, las Secretarías de Educación Departamental de Caldas y Municipal de Manizales y el Ministerio de Educación Nacional.

En sustento del amparo pretendido, refirió el accionante que se presentó al concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión definitiva de los empleos ofertados con base en las Convocatorias 339 a 425 de 2016 -Directivos Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo-, por lo que aportó la documentación pertinente.

Sin embargo, al consultar el sistema diseñado para su inscripción y consulta encontró que había sido inadmitido por cuanto “ El candidato no cumple con el requisito de educación toda vez que la formación académica aportada no está dentro de la requerida por la OPEC ”. En tal sentido, adujo que no resulta justo que haya sido eliminado del concurso, cuando lo cierto es que ocupó el tercer puesto entre más de 700 aspirantes a nivel municipal y aportó su título de “ Licenciatura en Lenguas Modernas ”, además obtuvo un buen puntaje en las pruebas relacionadas con aptitudes y competencias.

De acuerdo con lo señalado, espera la intervención del juez constitucional, para que se ordene la revisión de los documentos aportados y se disponga su vinculación nuevamente al concurso. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 11 de octubre de 2017 el Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda, disponiendo la notificación de las accionadas, a la vez que negó la medida provisional impetrada por el accionante.

La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite exponiendo las etapas del concurso de méritos, e indicó que al verificar el cumplimiento de requisitos encontró que el accionante, quien se inscribió para el cargo de Docente de Area Humanidades y Lengua Castellana para la entidad territorial certificada en educación del municipio de Manizales (Convocatoria No. 383 de 2016), acreditó un título de “ Licenciado en Lenguas Modernas ”, el cual no corresponde a las licenciaturas previstas para los profesionales licenciados como son: “ 1.

Licenciatura en lengua castellana. 2. Licenciatura en español y literatura. 3. Licenciatura en literatura y lengua castellana. 4. Licenciatura en educación básica con énfasis humanidades o lengua castellana. 5. Licenciatura en educación básica con énfasis en español y literatura. 6. Licenciatura en lingüística. 7. Licenciatura en lenguaje. 8.

Licenciatura en filología. 9. Licenciatura en filosofía y letras. 10. Licenciatura en lenguas modernas español. 11. Licenciatura en idiomas ”. De otra parte, destacó que el accionante no hizo uso del derecho a presentar reclamaciones en el tiempo previsto para ello (11 al 15 de septiembre). De acuerdo con lo anterior, deprecó la negativa del amparo invocado.

La Secretaría de Educación Municipal de Manizales y la Gobernación de Caldas, Secretaría de Educación, alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva. La Universidad de Pamplona se opuso a la prosperidad del amparo, en tanto que la decisión de inadmitir al aspirante SANTIAGO MARULANDA GRISALES, se basó en la normatividad vigente, esto es, el Decreto 1278 de 2002, el artículo 25 del acuerdo de convocatoria y en particular, la resolución No. 09317 de 2016 que señala taxativamente los títulos previamente definidos por la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), de tal forma que no hay lugar a equivalencias o analogías.

El Ministerio de Educación Nacional se pronunció en similares términos y se refirió a las normas que regulan los concursos de méritos a nivel nacional y específicamente para los docentes. De otra parte, resaltó que en este asunto existen otros medios de defensa judicial al alcance del actor, quien puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en desarrollo de dichos procedimientos puede solicitar medidas cautelares, en el evento de demostrar la urgencia de un pronunciamiento de la administración. III.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo solicitado, tras advertir que (i) la acción de tutela en este caso no cumple con el requisito de subsidiariedad que le es inherente, toda vez que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial (jurisdicción administrativa) para reclamar la protección de sus derechos;

(ii) no se acreditó, ni se invocaron hechos en virtud de los cuales podría inferirse la existencia de un perjuicio irremediable y; (iii) se debe aplicar al principio “ Nemo auditur propriam turpitudinem allegans ” por la falta de diligencia del accionante. IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante presenta impugnación frente al fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, indicando para tal efecto ante la falta de idoneidad de la acción contenciosa para atacar el acto administrativo que lo expulso del concurso, le correspondía al juez constitucional de primer grado analizar de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, entre otros.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano SANTIAGO MARULANDA GRISALES radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales que considera se irroga, a partir de su inadmisión de las Convocatorias 339 a 425 de 2016 que llamó a concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de Directivos Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo, por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo de “ Docente de Area Humanidades y Lengua Castellana ” al que aspiraba.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T-052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por SANTIAGO MARULANDA GRISALES.

En efecto, al remitirnos al contenido de las normas que regulan la convocatoria a la cual se inscribió el accionante y, en particular, la resolución No. 09317 de 2016 a través de la cual la OPEC adoptó el “ Manual de Funciones, Requisitos y Competencias ”, aparece que para el cargo al cual se postuló el actor se requiere acreditar cualquiera de los siguientes títulos: “1.

Licenciatura en filología. 9. Licenciatura en filosofía y letras. 10. Licenciatura en lenguas modernas español. 11. Licenciatura en idiomas ”. Sin embargo, al constatar que el título de “ Licenciado en Lenguas Modernas ” aportado por el accionante no se encuentra dentro de los previamente señalados, la Universidad de Pamplona lo calificó como inadmitido al concurso de méritos, frente a lo cual el procedimiento ofrecía al accionante la posibilidad de formular la respectiva reclamación durante los días 11 al 15 de septiembre de 2017, conforme lo consagra el artículo 33 de las Convocatorias 339 a 425, medio de defensa al que no acudió por lo que no se cumple en este caso con uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, como es la subsidiariedad.

Por lo demás, impone precisar que la inadmisión de SANTIAGO MARULANDA GRISALES al concurso de méritos obedeció a que el título profesional aportado (licenciado en lenguas modernas), no corresponde a uno de los señalados taxativamente por la normativa de la convocatoria, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a las accionadas el incumplimiento en los requisitos mínimos para el cargo, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

Entonces, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, pues de considerar e insistir que le asiste derecho a ser admitido al concurso de méritos, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción respectiva, como que SANTIAGO MARULANDA GRISALES bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme íntegramente la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA (COMISIÓN DE SERVICIOS) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2