Radicación No. 95862 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente STP21345-2017 Radicación n.° 95862 Acta n.° 437 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en actuación que se hace extensiva a la Fiscalías Primera de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en procura de protección para los derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Mediante Resolución No. 1909 del 18 de diciembre de 1997, el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, reconoció la pensión vitalicia proporcional de jubilación a favor del señor JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ, en cuantía de $ 383.667.24, a partir del 1º de julio de 1993.

Sin embargo, a través de Resolución No. RDP 021602 del 28 de mayo de 2015 la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), atendiendo la orden expedida por la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, confirmada por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, acusó a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de continuado.

Y, como medida para el restablecimiento del derecho, suspendió los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 1909 del 18 de diciembre de 1997, en lo que concierne al pensionado JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ. Ahora, el ciudadano JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ promueve mediante apoderado acción de tutela con el fin de obtener protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida y mínimo vital -entre otros- que estima conculcados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por razón de la determinación referida.

Advierte el libelista, que si bien es un hecho ampliamente conocido que el señor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ defraudó el erario como director o gerente del Fondo Pasivo Social, lo cierto es que puede manifestar en grado de certeza que la Resolución No. 1909 de 1997, es uno de los actos ajustados a derecho que dicho funcionario suscribió. Igualmente, aduce que su representado no ha sido vinculado al proceso penal que se sigue en contra de ZABALETA RODRÍGUEZ.

En tal sentido, afirma que el señor JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ se encuentra enfrentado a un perjuicio irremediable toda vez que contra el acto cuestionado no proceden recursos y en la actualidad no cuenta con ingreso alguno que le permita garantizar su subsistencia y la de su grupo familiar, conformado por su esposa y una nieta que tiene a su cargo.

Conforme lo anterior, solicita “como mecanismo o medio transitorio, hasta tanto el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, resuelva el incidente de tercero propuesto por el accionante, mi poderdante, tutele los derechos del accionante, revocando la Resolución # RDP 021602 del 28 de mayo de 2015, emanada de la accionada, restablezcan los derechos reconocidos y adquiridos en la resolución # 1.909 del 18 de diciembre de 1997”.

Asimismo, peticiona que como consecuencia de la anterior revocatoria, se “ ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Portación Social UGPP, pague la pensión de jubilación del accionante desde el momento en que le fue suspendido su pago hasta cuando el Juzgado 16 penal del Circuito de Bogotá resuelva el incidente de tercero presentado por el accionante ”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien la acción de tutela inicialmente fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena, al ser impugnado el fallo la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad decretó la nulidad de lo actuado y ordenó remitir, por competencia, las diligencias a esta Corporación. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la entidad accionada, para que ejerciera el derecho de contradicción. En la misma decisión, se dispuso conformar el contradictorio con las Fiscalías Primera de Estructura de apoyo para Foncolpuertos – Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá. El Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá refiere estar adelantando la etapa de juicio contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA por el delito de peculado por apropiación, el cual no ha culminado, por lo que aún no se ha proferido decisión que ponga fin a la instancia. Y si bien, el accionante elevó solicitud de copias del proceso, no ha radicado petición alguna enderezada a obtener el estatus de tercero incidental dentro del proceso penal.

La Fiscalía Cuarenta y Una adscrita a la Dirección Especializada contra la Corrupción (anteriormente Estructura de Apoyo de Foncolpuertos) expone a gran espacio los pormenores que precedieron la emisión de la decisión que ahora reprueba el accionante. De otra parte, aclara que el acto que ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 1909 de 1997, se profirió el 28 de mayo de 2015, esto es hace más de dos años, por lo que no puede hablase de perjuicio irremediable presente y por ende, la acción de tutela no es la vía para propender por la revocatoria del acto administrativo aludido.

La Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá acude al trámite, haciendo saber que mediante decisión del 7 de noviembre de 2012, la entonces funcionaria titular de ese despacho, confirmó la resolución de acusación proferida contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, por el delito de peculado por apropiación y en la que se ordenó, entre otras, suspender el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al accionante.

Señala igualmente, que el expediente se encuentra actualmente en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, adelantándose la respectiva etapa de juzgamiento. El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), luego de referirse a los antecedentes procesales y naturaleza jurídica de la entidad, afirma no haber vulnerado derecho fundamental alguno del actor, habida cuenta que la Resolución No. RDP 021602 del 28 de mayo de 2015 se profirió en cumplimiento de una decisión judicial en firme, esto es, acorde con lo normado en el artículo 454 del Código Penal y los artículos 34 y 35, numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

Agrega que el demandante no demostró un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio, toda vez que de ninguna manera confluyen los elementos establecidos por la Corte Constitucional para desplazar el mecanismo ordinario de defensa. Por lo demás, precisa que con la interposición de la presente acción, no solo se pretende evadir de manera injustificada, los procedimientos que el ordenamiento jurídico contempla para dirimir las controversias resultantes de los actos proferidos por la Administración, sino que en sede del amparo excepcional, se disponga desatender la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse en primera instancia sobre la demanda de tutela formulada a través de apoderado judicial por el ciudadano JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ, en tanto involucra la actuación de la Fiscalía Veintidós Delegada ante Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Según viene de precisarse, la acción de tutela formulada mediante apoderado por JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ se dirige, en esencia, a que el juez constitucional declare la nulidad parcial de la decisión proferida por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la cual resolvió en fecha 07 de noviembre de 2012, confirmar la resolución de acusación que fuere proferida por la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos el 20 de diciembre de 2011, en cuanto a la orden de suspender los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 1909 del 18 de diciembre de 1997, a través de la cual se reconoció al actor la pensión de jubilación proporcional La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para el amparo inmediato de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente, cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, el proceso de carácter penal en cuyo desarrollo advierte el actor se gestó la vulneración de sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en desarrollo, circunstancia que revela la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior, divergente a lo anotado por el accionante, que los cuestionamientos que guarda frente a los efectos de la resolución de acusación de fecha 20 de diciembre de 2011, en la que, entre otras determinaciones, se ordenó la suspensión del acto administrativo mediante el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, pueden ser propuestos en las oportunidades contempladas al interior del proceso penal que se adelanta contra MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, constituyéndose como tercero incidental en los términos establecidos en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000.

Intervención que según aparece acreditado dentro del presente trámite, ya fue admitida por parte del Juzgado Diéciseis Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600 de 2000), mediante auto del 28 de septiembre de 2017 ( folio 4 cuaderno de la Corte ). Además, contra la decisión que en últimas tome la autoridad judicial competente, puede interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes -reposición y apelación-, medios de defensa judiciales que tornan inviable el recurso de amparo propuesto.

Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda de tutela, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia con argumentos razonables[footnoteRef:1], sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de sus decisiones o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. [1: Ver CSJ STP, 4 Dic. 2013, Rad. 70.712.] La existencia de medios de defensa judiciales al alcance del demandante, para obtener el restablecimiento de los derechos que estima conculcados, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga inoperante el mecanismo procesal ordinario (incidente) que tiene a su alcance, en tanto, la sola enunciación de la afectación personal, familiar y económica que hace el accionante no resulta demostrativa de aquel daño grave e inminente que demande la intervención inmediata del juez constitucional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio.

Ahondando en razones, la Sala debe precisar que entendiendo el perjuicio irremediable como aquél que impone una solución urgente, no resulta razonable que una actuación que se revela como lesiva de derechos fundamentales, sólo sea impugnada, en sede de tutela, después de dos años de acaecida, tal como ocurrió en el sub lite dado que la Resolución RDP 021602 fue proferida del 28 de mayo de 2015, y sólo se demandó en el ejercicio de la acción de amparo hasta el mes de agosto del presente año, lapso de tiempo que desconoce el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de este mecanismo especial de protección. De acuerdo con lo expuesto, evidente se advierte la improcedencia de la tutela en este asunto, por falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la no demostración de un perjuicio de naturaleza irremediable, por lo que un pronunciamiento por parte del juez constitucional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela, ha elevado mediante apoderado el ciudadano JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano JAIRO ENRIQUE VÁSQUEZ ORTÍZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA (COMISIÓN DE SERVICIOS) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 11