Tutela 95897 OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP21304-2017 Radicación 95897 (Aprobado Acta No. 425) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA, contra la sentencia de tutela proferida el 3 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos - Sucre.
Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes reconocidas al interior del proceso penal radicado 2015-00045-00.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, contra OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA se adelanta un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 600 de 2000, cuyo juzgamiento se encuentra a cargo del Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos. Informó el accionante que con antelación a la audiencia preparatoria adelantada el 4 de septiembre de 2017, impugnó la competencia del mencionado Despacho y, además, demandó la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria.
Sin embargo, instalada la vista pública el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos se arrogó el conocimiento del asunto y rechazó de plano la nulidad propuesta. Inconforme con la anterior determinación la defensa promovió los recursos de reposición y apelación. No obstante, fueron declarados desiertos por indebida sustentación. Por tal motivo, interpuso el respectivo recurso de queja, pero el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos se abstuvo de remitir las copias al superior jerárquico y lo rechazó de plano. Por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica, igualdad de armas y doble instancia acudió a la jurisdicción constitucional y solicitó que se deje sin efectos la última de las providencias reseñadas, para en su lugar, conceder el referido medio de impugnación ante el superior jerárquico, quien deberá determinar la viabilidad o no de su interposición. De manera subsidiaria demandó que se deje sin efectos la actuación, para en su lugar examinar la impugnación de la competencia y de la nulidad invocada.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 22 de septiembre de 2017, el Tribunal asumió el conocimiento de la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad judicial accionada. El Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos se opuso a la prosperidad de la solicitud de protección constitucional. Para el efecto, relató el transcurso de la actuación y defendió su legalidad y la de las decisiones proferidas.
A la par, advirtió que, acorde con el artículo 194 de la Ley 600 de 2000, contra el auto que declara desierto el recurso de apelación procede únicamente el recurso de reposición, del cual no hizo uso el actor. Por ello, afirmó que en el caso examinado se incumple el presupuesto de subsidiariedad. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo negó el amparo demandado.
Encontró incumplido el requisito de subsidiariedad, en razón a que el actor no agotó los recursos ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir la declaratoria de desierto del recurso de apelación. A la par, señaló que el auto por medio del cual el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos inadmitió la impugnación de la competencia propuesta por la defensa y rechazó de plano la nulidad se ofrece razonable y ajustado a derecho.
El apoderado de OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA impugnó el fallo. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
La decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo será revocada. Las razones son las siguientes: En la sentencia C – 590 de 2005, fueron sistematizados los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Según indicó la Corte Constitucional, y ha reiterado en muchos fallos posteriores, si se verifica el cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo.
La Sala considera cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. Evidentemente, la decisión que se examina no es una sentencia de tutela. No puede ponerse en duda la relevancia constitucional del asunto, pues lo que subyace en el fondo de la controversia es la presunta vulneración de la garantía fundamental del debido proceso, expresamente consagrado en el artículo 29 superior.
Igualmente, están satisfechos los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, en tanto ha transcurrido un término razonable y no existe otro mecanismo de defensa para controvertirla. En el caso examinado, se advierte que el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de San Marcos incurrió en el error denominado desconocimiento del precedente, que surge cuando el funcionario judicial se aparta de las providencias emitidas por los tribunales de cierre.
Lo anterior, en razón a que, en reciente pronunciamiento, esta Sala especializada recogió su jurisprudencia respecto a la procedencia del recurso de queja contra el auto que declara desierto el recurso de apelación y consideró que, con el propósito de proteger el principio de la doble instancia, «en aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja».
(CSJ, AP4870-2017, 2 de Ago, Rad. 50560). Ahora bien, debe precisarse que si bien tal variación jurisprudencial surgió del análisis de los artículos 179A y 179B de la Ley 906 de 2004, resulta aplicable al presente asunto, en razón a que éstos guardan correspondencia con los artículos 194 y 195 de la Ley 600 de 2000. Además, es palmario que el criterio de igualdad y la obligación de salvaguardar el principio de la doble instancia prevalece en ambos instrumentos procesales, por lo que la Corte revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará el derecho al debido proceso de OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA.
En consecuencia, se ordenará al Juzgado 1º Promiscuo de San Marcos que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este pronunciamiento, dé trámite al recurso de queja propuesto por la defensa el 7 de septiembre de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 3 de octubre de 2017, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo negó la acción de tutela promovida por el apoderado especial de OSWALDO ANTONIO OSPINO DE LA OSSA. 2. AMPARAR su derecho al debido proceso y, en consecuencia, ORDENAR al Juzgado 1º Promiscuo de San Marcos que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este pronunciamiento, dé trámite al recurso de queja propuesto por la defensa del actor el 7 de septiembre de 2017. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2