República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 88304 ARIEL CÉSPEDES DÍAZ Segunda Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP213-2017 Radicación Nº 88304 (Aprobado mediante Acta Nº 06) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala lo que en derecho corresponda acerca de la impugnación interpuesta por el accionante ARIEL CÉSPEDES DÍAZ, contra la sentencia de tutela de 2 de septiembre de 2016, proferida la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, bueno nombre y honra, presuntamente vulnerados por los Juzgados 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Espinal y la Fiscalía 8ª Local de la misma localidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de la demanda se tiene que ARIEL CÉSPEDES DÍAZ, denunció penalmente a José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno por los delitos de injuria y calumnia, ante las difamaciones e imputaciones deshonrosas en contra de su buen nombre que realizaron el 28 de septiembre de 2014 ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Espinal Tolima.

Investigación asignada a la Fiscalía 8ª Local de Espinal bajo el radicado No. 730016000444201506167, despacho que el 30 de junio de 2016 dio aplicación al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, ordenando el archivo de la actuación al encontrar que las conductas denunciadas eran atípicas; luego, el 21 de julio del mismo año negó la solicitud de desarchivo.

Inconforme con dichas decisiones, el 26 de julio de 2016 CÉSPEDES DÍAZ radicó ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Espinal solicitud de desarchivo de la investigación, pretensión negada el 28 de julio de 2016, razón por la que interpuso recursos de reposición y apelación, sin embargo, éste último no fue concedido al haberse declarado desierto por indebida sustentación, lo que lo llevó a instaurar el recurso de queja, el que fue rechazado el 16 de agosto de 2016 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Espinal.

Agotado el anterior trámite, ARIEL CÉSPEDES DÍAZ promueve demanda de tutela al considerar que las citadas autoridades judiciales incurrieron en irregularidades sustanciales que afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, buen nombre y honra, al realizar una indebida valoración de las pruebas allegadas, además que no consideraron aquellos elementos nuevos que se pretendían incorporar a la actuación y que sin lugar a dudas demostrarían la configuración de los delitos denunciados, además no se le permitió acceder a la segunda instancia. En ese orden, solicita el amparo de sus garantías fundamentales, en consecuencia, se ordenara el desarchivo de la investigación penal adelantada contra José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno por los delitos de injuria y calumnia.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal A quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas involucradas, para que ejercieran su derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La Fiscal 8ª Local de Espinal aseguró no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues el archivo decretado dentro de la indagación preliminar que se siguió contra José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno por los delitos de injuria y calumnia, se fundamentó en la normatividad aplicable al caso y al material probatorio allegado, el cual permitió determinar que las conductas punibles denunciadas eran atípicas, teniendo el accionante la oportunidad de controvertirlas. 2.

El Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, solicitó declarar la improcedencia de la acción, al no configurarse ninguna vía de hecho, pues la decisión que negó al accionante el desarchivo del proceso se profirió conforme a los términos y procedimientos establecidos por la Ley 906 de 2004, realizando una valoración probatoria en conjunto y de acuerdo a los criterios de la sana crítica. 3.

La Secretaría del Juzgado 2º Penal del Circuito de Espinal, allegó copia del auto a través del cual se desechó el recurso de queja interpuesto por el accionante contra la decisión que negó el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que no accedió al desarchivo de la investigación penal adelantada contra José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno por los delitos de injuria y calumnia. 4.

Los ciudadanos Dania Patricia Moreno Moreno y José Manuel Vásquez, refirieron ser víctimas de ARIEL CÉSPEDES DÍAZ quien no solamente los ha maltrato físicamente sino hasta sexualmente. Allega una gran cantidad de elementos de prueba que confirman sus denuncias. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la protección constitucional deprecada, en tanto que la decisiones de archivo y desarchivo censuradas estuvieron debidamente motivadas no solo en la normatividad aplicable sino en los elementos de prueba allegados, por tanto, sería una extralimitación exigirle a la judicatura que ordene continuar con un diligenciamiento en el que se ha demostrado que las conductas punibles no existieron y que no se ha aportado prueba nueva que permita derrocar los planteamientos del ente fiscal para ordenar el archivo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión ARIEL CÉSPEDES DÍAZ la impugnó, insistiendo en los argumentos de la de la demanda, que debe ordenarse el desarchivo de la investigación adelantada contra José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno, el existir elementos de prueba que permiten determinar su participación y responsabilidad en los delitos de injuria y calumnia.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, del cual es su superior funcional, en actuación que involucró a los Juzgados 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Espinal y la Fiscalía 8ª Local de la misma localidad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De manera insistente se ha precisado que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial, criterio que reitera en el presente asunto, donde el demandante intenta cuestionar la validez de la decisión por cuyo medio el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Espinal no accedió a decretar el desarchivo de la indagación preliminar adelantada contra José Manuel Vásquez y Dania Patricia Moreno, por los delitos de injuria y calumnia, así como contra el auto que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la citada decisión ante su indebida sustentación. También se ha precisado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto que se examina, no puede asegurarse, como lo hace el accionante en la demanda e impugnación, que con la decisión adoptada por el Juzgado 3º Penal Municipal de Garantías de Espinal se configure una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, para llegar a tal extremo debe enfrentarse a una decisión abiertamente contraria a la Constitución y la ley, en la que el funcionario realice su propia voluntad por encima del orden jurídico, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

Ahora, ciertamente los funcionarios están en la obligación legal de motivar las decisiones que definen un determinado asunto, con indicación clara y expresa en punto de la argumentación, la cual indiscutiblemente ha de estar soportada en las pruebas y las formas que resultan aplicables al caso, pues de lo contrario se atentaría contra los derechos de las partes e intervinientes, entre ellos el ejercicio de la doble instancia, ya que si una determinación no expone adecuadamente y con suficiencia las razones que le sirvieron de fundamento, sin duda alguna haría compleja la tarea para la sustentación de un eventual recurso.

En el asunto que se examina, en punto de la motivación anfibológica que demanda el censor, debe decirse, en términos sencillos, que una decisión adquiere esa connotación cuando surgen respecto de la misma diferentes o contrarias interpretaciones, que no es este el caso, porque el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías estimó la improcedencia de la solicitud alegada, en tanto que en manera alguna el apelante demostró cuáles eran las irregularidades en que incurrió la Fiscalía Delegada para ordenar el archivo de la actuación, es más ni siquiera señaló cuáles eran esos medios de prueba novedosos que permitían derrocar los argumentos referidos a la atipicidad de la conducta denunciada.

Es más, el funcionario judicial demandado señaló que todos los fundamentos legales y probatorios que hacían referencia a que la relación sentimental sostenida entre víctima y victimario fue consciente y voluntaria, fueron considerados al momento de ordenar el archivo, advirtiendo incluso que tales argumentaciones debían ser alegadas y demostradas en el proceso penal que por el delito contra la integridad sexual se adelantaba contra el actor.

Consideraciones que por cierto desestiman aquellos argumentos del actor, en cuanto el Juez Accionado no se pronunció respecto de sus argumentaciones, pues si el actor no concretó las irregularidades en que al parecer incurrió la Fiscalía para ordenar el archivo de la actuación censurada o cuáles eran esos nuevos elementos materiales probatorios que permitían reanudar la investigación, al funcionario judicial no le quedaba otra opción que desestimar sus pretensiones.

Recordemos que el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas sólo porque el demandante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dicho pronunciamiento, sustentados con criterios razonables a partir de la interpretación hermenéutica de la legislación pertinente.

Olvida el demandante que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías establecidas en el ordenamiento jurídico han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de instrumentos judiciales porque siempre prevalecen estas últimas, de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la Constitución y la ley.

Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional (T-625/2000) cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad y, sin tal violación, la solicitud de protección carece de sentido, que es precisamente lo que sucede en el evento que concita la atención de la Sala.

Además, se enfatiza, si se aceptara la postura expuesta por el demandante, su tesis implicaría convertir la tutela en una instancia adicional que haría interminables las controversias que surgen de dispares criterios jurídicos y probatorios, desconociendo de contera los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa al interior del proceso penal y olvidando con ello, que esta acción es un medio subsidiario y excepcionalísimo de defensa y protección de los derechos fundamentales.

Máxime cuando el accionante cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente ante el juez de control de garantías con tal finalidad, siempre que demuestre la existencia de nuevas pruebas que permitan reanudar la indagación, evidenciando que tiene a su alcance otro medio de defensa judicial o en su defecto en el proceso penal que se le adelanta contra el atentado sexual.

De otra parte, se advierte sin dificultad que el Juez accionado al momento de recapitular respecto del contenido del recurso de apelación interpuesto contra la citada decisión de negar el desarchivo, anotó que los planteamientos de la víctima hoy accionante no habían confrontado en manera alguna los argumentos de las providencias emitidas, ni mucho menos expresó cuál había sido el yerro en que se incurrió, por el contrario, se dedicó a realizar aseveraciones ajenas a lo denunciado y debatido en la audiencia. Recordemos que esta Corporación[footnoteRef:1], sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela, ha precisado que la fundamentación de los recursos – reposición y apelación - se constituye en actos trascendentes en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna, sino que le es imperativo concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el funcionario judicial no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio, como aquí sucedió. [1: CSJ SP. 8 jul. 2004, rad. 15001 ] Veamos algunos de los argumentos utilizados por el recurrente hoy accionante y que sin lugar a dudas permitían advertir que el actor no cumplió con la carga que le imponía la ley para acceder a la segunda instancia, pues en manera alguna refutó los fundamentos de la providencia atacada, ni hizo explícitos los razonamientos o conclusiones que consideró equivocados o erróneos, simplemente insiste en señalar que la relación sexual que sostenía con su denunciada era consentida y por tal razón debía continuarse la investigación. Es claro para el suscrito que el despacho toma la decisión de no ordenar el desarchivo de la investigación por cuanto hace alusión al escrito del 28 de septiembre de 2015 suscrito por el señor José Manuel Vásquez, pero respetosamente para esa época su señoría no fungía como apoderado del señor Vásquez, en el Juzgado 1º Penal del Circuito de esta municipalidad es claro y en audiencia pública el señor José Manuel Vásquez me revoca el poder en plena audiencia antes de la fecha de hacer llegar este escrito al juzgado en comento, ya no era su apoderado.

Otra cosa que quiero resaltar es que en ningún momento falte a la ética profesional y por eso su señoría solicitó respetuosamente se escuchen los audios, no solo los videos, los audios donde están claramente determinad, el consentimiento a la grabación de dichos videos por parte de la señora Dania Patricia Moreno Moreno, y son más de doscientos y pico audios con pleno conocimiento como pareja, no es a las escondidas, igualmente en los audios se va a determinar que la relación fue consentida e igualmente que la señora Dania Patricia Moreno me hizo creer, óigase bien, ahí están las pruebas en los audios, que ya no tenía ninguna relación con su marido.

Yo sé de los reglamentos que nos cobijan a nosotros los profesionales del derecho y por eso hago énfasis en los audios y por eso allegue los audios a esta audiencia porque no había tenido oportunidad frente al ente investigador, en los audios se puede notar claramente que la señora Dania Patricia Moreno desde que empezó la relación con el suscrito nunca manifestó tener una relación con el señor José Vásquez, ahí está claro, si yo hubiera tenido conocimiento de que ellos eran pareja activa seguramente no me había inmiscuido en una relación con la señora Dania… Yo sé que filmar así sea una relación consentida puede constituir un delito, lo tengo claro, soy profesional del derecho, por eso pido se tomen el tiempo y escuchen los audios y van a notar que la señora Dania Patricia me dice mi amor autorizo, filmemos… El ánimo mío no es venir a degradar a la señora Dania Patricia Moreno, el ánimo mío es demostrar que todo lo que está aquí es una injuria y calumnia y por eso hago énfasis en los audios, pues cuando escuchen los audios van a determinar las cosas, y claro para que este suscrito está flagrante la violación a mis derechos como víctima previstos en el artículo 11 y 137 del CPP, realmente me desconocieron mis derechos, tenemos el derecho que se haga la justicia material, que nos den la oportunidad de demostrar las cosas, eso es lo que yo quiero demostrar que hubo una injuria y una calumnia, pues aquí se habla por parte del señor Vásquez que su esposa fue abusada desde el 2012 hasta el año 2015 por el abogado CESPEDES, dios mío, si eso no es calumnia o una injuria, entonces que es… Su señoría pues en realidad la USB que allegue al despacho lo considere pertinente porque son en estos estrados donde hay que sacar las pruebas, yo no lo estoy haciendo para que vean la relación íntima que sostenían la señora Dania Patricia Moreno Moreno y el suscrito, ni lo estoy dando a conocer públicamente, los estoy allegando a un despacho donde hay una investigación hay una solicitud, a los entes competentes y por eso su señoría insisto, una vez se escuchen los audios van a determinar las situaciones que plantea el despacho, que se pregunta el despacho, donde está claramente que la señora Dania Patricia Moreno Moreno siempre sostuvo que no tenía ningún tipo de relación con el señor José Manuel Vásquez… Igualmente quiero referirme a la denuncia que instaure el 30 de septiembre del año 2015 que hace parte de proceso donde relacionó y desvirtuó que lo plasmado por el señor Vásquez en ese escrito es una calumnia contra el suscrito y relacionó varios testigos, que era competencia de la Fiscalía llamarlos, escuchar a mis testigos y en la solicitud de desarchivo hago un detallado relato en los hechos de la situación e igualmente en la pretensiones que busco que su superior me conceda como es ordenar el desarchivo de la investigación y por eso su señoría acudo al recurso de apelación para solicitarse a su superior de manera respetuosa se sirva revocar la decisión y ordenar el desarchivo de la investigación. De ahí, que no pueda generarse ningún reproche constitucional en el adelantamiento de la audiencia de desarchivo del 28 de julio de 2016 efectuada por el juez de conocimiento accionado, en tanto que contrario a lo manifestado por el recurrente fue correctamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, sin que se advierta que la misma contenga una resolución arbitraria o caprichosa.

Se insiste, solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional, pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.

Las razones previamente expuestas permiten entonces concluir que en el presente asunto la acción de tutela invocada por ARIEL CÉSPEDES DÍAZ, resulta improcedente, máxime cuando no acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución, pues r cuenta con otros mecanismos judiciales para sacar avante las pretensiones que equivocadamente a través de esta acción está solicitando, razones por las que se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17